Правовое регулирование профессиональной деятельности. Учебное пособие - файл n1.doc

Правовое регулирование профессиональной деятельности. Учебное пособие
скачать (561.5 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc562kb.19.11.2012 21:21скачать

n1.doc

1   2   3   4
Глава 2. Внешнеэкономический контракт как основа реализации ВЭД

1. Понятие и признаки внешнеэкономического контракта
Понятие «внешнеэкономический контракт» используется, главным образом, в подзаконных нормативных актах. Законы России используют понятие «внешнеэкономическая сделка». При этом современное российское законодательство не содержит легального определения ни внешнеэкономического контракта, ни внешнеэкономической сделки. Законодатель вообще не дает никакого разграничения между внешнеэкономической и внешнеторговой сделкой, хотя различие между ними очевидно и принципиально: в последнем случае речь идет только о договоре купли-продажи (поставки, мены), тогда как внешнеэкономическая сделка включает в себя абсолютно весь спектр сделок, известных гражданскому праву.

Такая терминологическая путаница и отсутствие четкого доктринального понимания природы внешнеэкономической сделки и внешнеторговой сделки в частности, имеет не только чисто теоретическое, но и огромное практическое значение. Квалификация сделки как внешнеэкономической влечет применение к ней и ее участникам жестких мер государственного регулирования.

Основу частноправового регулирования внешнеэкономических сделок составляет вступившая в силу с 1 марта 2002 г. часть 3 ГК, в которой содержится раздел VI «Международное частное право» (ст. 1186-1223). Ранее действовал раздел VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее – ОГЗ). В ОГЗ о внешнеэкономической сделке речь шла в ст. ст. 164-166, в которых содержались нормы о национальном праве, применимом к регулированию внешнеэкономических сделок (т.н. «коллизионные нормы»).

В ч. 3 ГК регулированию отношений с участием иностранного элемента посвящены 3 главы: глава 66 ГК, в которой изложены общие положения о праве, применимом к отношениям с участием иностранного элемента (ст. 1186-1194), глава 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц» (ст. 1195-1204), глава 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям» (ст. 1205-1224). Именно последняя глава наиболее важна для участников внешнеэкономической деятельности.

ГК РФ лишь дважды использует термин «внешнеэкономическая сделка»: п. 3 ст. 162 ГК РФ: «несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки»; п. 2 ст. 1209 ГК: «форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву».

В Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее Венская конвенция), участником которой является и Россия, сказано, что она применяется к договорам, когда «коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах…». При этом термин «коммерческое предприятие стороны» имеет специальное значение и характеризует место основной деятельности стороны (place of business).

Исходя из законодательства России, а также Венской конвенции внешнеэкономическую сделку можно определить как сделку, заключенную между сторонами, коммерческие предприятия (основное место деятельности) которых находятся в разных государствах. По сути понятия «внешнеэкономическая сделка» и «внешнеэкономический контракт» рассматриваются как синонимы.

Таким образом, обязательным признаком внешнеэкономического контракта, является нахождение коммерческих предприятий сторон контракта в разных государствах. Отсюда не имеет решающего значения национальность (государственная принадлежность) сторон контракта.

Например, российское юридическое лицо (т.е. организация, зарегистрированная на территории России) может постоянно осуществлять свою деятельность на территории иностранного государства (т.е. иметь там свое коммерческое предприятие). Соответственно, контракт, заключенный между таким юридическим лицом и другой российской фирмой будет рассматриваться как внешнеэкономический контракт.

И наоборот, контракт, заключенный между американской и российской фирмой, не будет рассматриваться как внешнеэкономический, если коммерческие предприятия американской фирмы и российской фирмы находятся в России. В этом случае, сделка будет характеризоваться как обычная («внутренняя») гражданско-правовая сделка и регулироваться гражданским законодательством России.

В числе других признаков внешнеэкономической сделки можно назвать:

1. Специфический круг источников, регулирующих сделку. В отличие от «внутренней сделки» внешнеэкономическая сделка (контракт) находится в сфере действия гражданского (торгового) права нескольких государств. Соответственно, возникает проблема выбора применимого национального права для регулирования такой сделки. Кроме того, государства заключают международные договоры для того, чтобы упорядочить, привести к единообразию процесс заключения, исполнения и прекращения внешнеэкономических сделок. Яркий пример такого договора - Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Содержание таких сделок во многом предопределяется и применимыми к сделке международными торговыми обычаями.

2. Перемещение товаров через государственную границу (на таможенную территорию другого государства). Данный признак характерен не для всех внешнеэкономических сделок. Например, согласно ст. 2 ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 13.10.95 г. к экспорту приравниваются отдельные коммерческие операции без вывоза товаров с таможенной территории РФ за границу, в частности при закупке иностранным лицом товара у российского лица и передачи его другому российскому лицу для переработки и последующего вывоза переработанного товара за границу (т.н. толлинговые операции).

В некоторых случаях, перемещение товаров через государственную границу выступает квалифицирующим признаком внешнеэкономической сделки.

Так, МКАС квалифицировал контракты, заключенные фирмами, находящимися на территории одного государства (Австрии), как внешнеторговые сделки, поскольку их предметом являлась поставка товара из-за границы - товар отгружался из России на условиях DAF.

3. Нерезидентность одного из контрагентов. В большинстве случаев внешнеэкономический контракт (сделка) характеризуется тем, что заключается с партнерами-нерезидентами, т.е. лицами, находящимися под юрисдикцией другого государства. Понятие нерезидент подробно раскрывается в Законе РФ от 10.12.03г. «О валютном регулировании и валютном контроле».

4. Использование иностранной валюты. При расчетах используется валюта, которая как минимум для одной из сторон является иностранной. Соответственно, возникает проблема перевода обязательства, выраженного в иностранной валюте, в национальную валюту, а также проблема страхования валютных рисков от изменения стоимости национальной валюты. Это в свою очередь влечет за собой появление в контракте специального раздела – «Валютная оговорка», содержащего привязку денежного обязательства к какой либо стабильной валюте, валютной корзине, международной денежной (расчетной) единице (Евро, СПЗ) или драгоценному металлу (золотовалютная оговорка). Кроме того, использование иностранной валюты влечет за собой применение валютного законодательства, абсолютное большинство норм которого носит императивный характер.

5. Специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических контрактов. Такие споры могут быть предметом рассмотрения как государственных арбитражных судов, так и международных коммерческих арбитражей. При этом арбитраж использует специальные правила для определения права, применимого к сделке (см. п. 1 ст. 1186 ГК РФ, ст. 28 Закона РФ от 07.07.93 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже».

Признание контракта внешнеэкономическим означает, что он попадает под особый режим регулирования. Однако такое признание во многом зависит от позиции органов таможенного и валютно-экспортного регулирования. Для каждого из органов, осуществляющих контроль за внешнеэкономической деятельностью резидентов РФ важен свой признак, наличие которого они признают обязательным в конкретном внешнеэкономическом контракте.

Для таможенных органов первостепенный интерес представляют те сведения, которые обычно указываются в, т.е. связанные с пересечением товаром таможенной границы. Для органов валютного контроля важны, прежде всего, условия о платежах и расчетах. Для налоговых органов наряду с наличием в контракте валютной оговорки важно отражение различной государственно-территориальной принадлежности сторон контракта (например, факт реального экспорта), поскольку от этого зависит правомерность использования участниками сделки налоговых льгот.

Таким образом, проблема квалификации сделки как внешнеэкономической и применение соответствующих этому правовых последствий переносится на местный уровень. Эту проблему в каждом конкретном случае в каждом конкретном государственном органе вынужден решать каждый участник ВЭД в отдельности, используя существующую нормативную базу. От того, как умело он будет оперировать предоставленными ему возможностями, зависит судьба внешнеэкономической сделки и экономический эффект от нее.

Как показывает практика, участников ВЭД вследствие непомерно жесткого публично-правового регулирования ВЭД более волнуют не проблемы квалификации сделки как внешнеэкономической (в подавляющем большинстве случаев таких вопросов не возникает ни предпринимателя, ни у контролирующих органов), а проблемы взаимоотношений с контролирующими органами, в первую очередь это налоговые и таможенные органы. Именно они вызывает наибольшее беспокойство, споры, конфликты при реализации российским предпринимателем внешнеэкономической сделки.

2. Применимое право к внешнеторговым контрактам

2.1 Правила определения применимого права
В национальном законодательстве практически всех странах мира закрепляется возможность сторон внешнеэкономического контракта самим выбирать применимое к отношениям из контракта национальное право. В российском законодательстве, в ст. 1210 ГК РФ на это счет изложено общее правило: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору… Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено…». Практически аналогичное правило было ранее предусмотрено в ст. 166 ОГЗ: «права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определяются по праву страны, выбранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения».

В случае если стороны не изберут применимое право, оно будет определяться судом, рассматривающим спор, в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми (ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.). Так, если спор будет рассматриваться в России, то государственный суд или международный коммерческий арбитраж будут применять коллизионные нормы, содержащиеся в законодательстве и международных договорах России.

Важнейшей для определения права, применимого к сделке является ст. 1211 ГК РФ, содержание которой имеет смысл привести полностью, поскольку она содержит коллизионные привязки, знать которые необходимо всем участникам ВЭД:

1. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

2. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

3. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности:

продавцом - в договоре купли - продажи;

дарителем - в договоре дарения;

арендодателем - в договоре аренды;

ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования;

подрядчиком - в договоре подряда;

перевозчиком - в договоре перевозки;

экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;

заимодавцем (кредитором) - в договоре займа (кредитном договоре);

финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования;

банком - в договоре банковского вклада (депозита), договоре банковского счета;

хранителем - в договоре хранения;

страховщиком - в договоре страхования;

поверенным - в договоре поручения;

комиссионером - в договоре комиссии;

агентом - в агентском договоре;

правообладателем - в договоре коммерческой концессии;

залогодателем - в договоре о залоге;

поручителем - в договоре поручительства;

лицензиаром - в лицензионном договоре.

4. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в частности:

в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты;

в отношении договора простого товарищества - право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества;

в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа.

5. К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан.

6. Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами».

Таким образом, если применимым правом будет избрано право России, то к сделке будет применяться гражданское законодательство России, прежде всего ГК РФ. Если в качестве применимого будет выступать право Германии, то к правам и обязанностям сторон по сделке будет применяться Германское гражданское уложение; если право Франции – французский Гражданский кодекс, право США – Единообразный торговый кодекс США и т.д.

В ряде решений в соответствии с коллизионной нормой МКАС применял иностранное право (ЕТК США, французское, шведское, германское, финляндское право). В случаях, когда применимым правом избирается иностранное право, МКАС привлекал для установления его содержания работы иностранных специалистов.

На практике при определении применимого права следует иметь в виду следующие обстоятельства:

- выбор сторонами контракта места рассмотрения спора не может автоматически рассматриваться как выбор ими и соответствующего применимого права. Данная позиция нашла свое отражение в п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.98 № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц».

Соглашение сторон о применимом праве исходя из толкования ст. 1210 ГК РФ может содержаться:

- в контракте или в других документах, например, в дополнительном соглашении;

- достигнуто в ходе арбитражного процесса, в том числе в ситуациях, когда это следует из поведения сторон: ссылки на право одного и того же государства в исковом заявлении, возражении против иска, встречном иске.

- не принимаются ссылки на недействующее законодательство или законодательство не существующего государства. Считается, что в данном случае стороны не избрали применимое право. Однако, ссылка на уже недействующий нормативный акт в судебной практике расценивается как согласованное сторонами условие договора (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки») В практике МКАС встречаются ссылки на положения о поставках продукции производственно технического назначения (дело № 149/1994, решение от 02.03.95) и другие недействующие акты. Ссылки на подобные нормативные акты, утратившие свою юридическую силу, рассматриваются не как выбор применимого права, а именно как договорные условия.

- в качестве применимого права – исходя из толкования ст. 1210, 1211 ГК РФ – может быть избран какой-либо международный договор, в том числе тот, участником которого РФ не является. В частности, в практике МКАС встречаются ссылки на Общие условия поставок СНГ 1992 г., Общие условия поставок СЭВ и т. д.

- в качестве применимого права может быть указано право одного или нескольких государств. Однако, в последнем случае необходимо конкретизировать к какой части контракта применяется соответствующее право. Если же стороны в общей форме указали на законодательство нескольких государств, то суд будет вынужден самостоятельно определять применимое право на основе коллизионных норм.

На практике нередки ситуации, когда стороны неточно формулируют в контракте условия о применимом праве, что вызывает определенные трудности.

Следует иметь в виду, что если стороны, коммерческие предприятия которых находятся в странах, не избрали применимое право, то применяется право места совершения сделки (п. «е» ст. 11 Соглашения стран СНГ от 20.03.92 о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности).

На практике с учетом изложенного нередко в качестве места подписания указывается «г. Москва», даже если фактически контракт подписывался за пределами России. В результате в качестве применимого права будет признано российское право.

Следует учитывать и особенности применения права к отдельным видам внешнеэкономических контрактов. В частности, при определении применимого права по товарообменным (бартерным) сделкам у МКАС не сложилось единообразной практики. В российском праве (п. 2 ст. 567 ГК РФ) предусмотрено, что к договору мены применяются правила соответствующих статей, регулирующих куплю-продажу. При этом каждый из участвующих в договоре мены считается продавцом имущества, которое он дает, и покупателем имущества, которое он получает. При применении ст. 1211 ГК оказывается неясным, право страны какого из участников договора следует применять к отношениям сторон, в которых оба они выступают в качестве продавцов.
2.2 Применение Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980г.
Конвенция подлежит применению в случаях предусмотренных в ней:

Из этого следует, что если договор был заключен между предпринимателями разной государственной принадлежности, коммерческие предприятия которых находятся на территории одного государства, то такой договор не регулируется Конвенцией: к нему применяются нормы национального права.

Конвенция не применяется к продаже определенных видов товаров (ст. 2): ценных бумаг, судов водного и воздушного транспорта, судов на воздушной подушке, электроэнергии; товаров с аукциона; в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона; товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования.

Венская конвенция регулирует только заключение договора купли-продажи и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора. В частности, поскольку иное прямо не предусмотрено в Конвенции, она не касается: (а) действительности самого договора или каких-либо из его положений или любого обычая; (b) последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар (ст. 4).

Конвенция не применяется в отношении ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица (ст. 5).

В отношении смешанных договоров, предусматривающих наряду с поставкой товара также выполнение работ или оказание услуг, Конвенция не применяется, если обязательства стороны, поставляющей товары, заключается в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг. К таким договорам подлежит применению национальное право. Так, если применимым правом будет российское, то в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Кроме того, в соответствии со ст. 6 Конвенции стороны могут исключить применение Конвенции либо, при условии соблюдения статьи 12, отступить от любого из ее положений или изменить его действие.

Национальное законодательство применяется тогда, когда в Конвенции имеется пробел, который нельзя восполнить на основе общих принципов Конвенции. В частности, национальное гражданское законодательство должно применяться по следующим вопросам: 1. применение договорного положения о неустойке; 2. определение процентов годовых при просрочке денежных обязательств; 3. действительность договора или его отдельных условий, а отсюда вопросы, связанные соблюдением законодательства о письменной форме сделки, правоспособности сторон, представительстве и доверенности; 4. применение исковой давности.
2.3 Применение Общих условий поставок (ОУП)
В настоящее время продолжают сохранять свое действие некоторые акты бывшего Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ), а также двусторонние договоры бывшего СССР с зарубежными странами, направленные на регулирование договоров внешнеторговой поставки:

Общие условия поставок между организациями стран - членов Совета Экономической Взаимопомощи (ОУП СЭВ) 1968/1988 гг. имеют два порядка их применения: с контрагентами из Кубы, Монголии и Вьетнама носят императивный характер, т.е. применяются вне зависимости от указания сторон контракта; с контрагентами из остальных государств: Болгарии, Венгрии, Польши, Словакии и Румынии утратили обязательный характер и применяются только при наличии ссылок на них в контракте;

Общие условия поставок товаров из стран - членов СЭВ в Финляндскую Республику и из Финляндской Республики в страны - члены СЭВ 1978г. (ОУП СЭВ - Финляндия), а также Общие условия поставок товаров между организациями СССР и Югославии 1977г. (ОУП СССР - Югославия). Указанные акты применяются исключительно при наличии ссылок на них в контракте внешнеторговой поставки.

Общие условия поставок товаров из СССР в КНР и из КНР в СССР 1990г. (ОУП СССР - КНР), а также Общие условия поставок товаров между внешнеторговыми организациями СССР и внешнеторговыми организациями КНДР 1981г. (ОУП СССР - КНДР). Вопрос о том, какой характер носят указанные нормативные акты (факультативный или обязательный) в настоящее время является спорным. Согласно одной точки зрения ОУП СССР - КНР и ОУП СССР - КНДР применяются только при наличии отсылок к ним в контракте. Согласно другой точке зрения, указанные акты применяются независимо от наличия таких отсылок.
3. Форма и порядок заключения внешнеэкономического контракта
Существуют две формы договора как сделки: устная и письменная. Причем письменная форма представляет собой либо фиксацию волеизъявления сторон на материальном носителе – единый документ, подписанный сторонами, либо сообщения, переданные по телеграфу, телефаксу и т.п.

В силу п. 2 ст. 1209 ГК форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву (ранее это правило предусматривал п. 1 ст. 165 ОГЗ). Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет за собой ее недействительность (п. 3 ст. 162 ГК РФ).

Венская конвенция ООН 1980 г. допускает заключение контракта международной купли-продажи в любой форме, в том числе и в устной (ст. 11). Факт заключения контракта может доказываться любыми средствами, включая и свидетельские показания. Однако при присоединении к Конвенции государство может сделать специальное заявление об обязательности письменной формы контракта, если коммерческое предприятие одной из сторон контракта находится в таком государстве (ст. 12). Такое заявление при присоединении к Конвенции сделал СССР. Следовательно, в отношениях с российскими лицами контракт, регулируемый Конвенцией, должен заключаться только в письменной форме. Только в письменной форме в такой ситуации должны совершаться также оферта, акцепт или иное выражение намерения. Исходя из требований валютного законодательства, российским участникам ВЭД следует помнить, что если договор с иностранным контрагентом заключен путем обмена факсами, письмами (т.е. отсутствует единый документ, подписанный сторонами и соответствующий строгим требованиям валютного, таможенного и налогового законодательства), то при взаимодействии с контролирующими органами у них возникнет масса проблем.

В частности, банк может отказаться подписать паспорт сделки и принять на обслуживание такой внешнеэкономический контракт. Хотя в большинстве случаев (в отличие от контролирующих органов) банки идут навстречу своим клиентам, поскольку заинтересованы в них. В этом случае рекомендуется все же составить соответствующий воле сторон документ-договор, подписать его со своей стороны и по почте переслать его своему контрагенту с целью его подписания. Возвратившийся от контрагента договор и следует использовать в дальнейшей работе с контролирующими органами.
4. Порядок подписания и заключения внешнеэкономических контрактов
Этот порядок определяется применительно к российским юридическим лицам - российским законодательством, а к иностранным - иностранным законодательством.

Внешнеэкономический контракт может быть заключен путем:

В последнем случае процесс заключения контракта начинается с предложения вступить в контрактные правоотношения, которое называется офертой. Лицо, направляющее оферту, именуется оферентом. Согласие с предложением о заключении контракта (принятие предложения) называется акцептом, а лицо, от которого оно исходит, – акцептантом. Не всякое предложение, связанное с заключением контракта, считается офертой. Не признаются офертой различного рода прейскуранты, проспекты, тарифы, рекламные объявления. По нормам национального законодательства в оферте должны содержаться все существенные условия будущего контракта.

Закон связывает с принятием оферты лицом, которому она адресована, совершенно определенное правовое последствие, а именно признание контракта заключенным. Это правовое последствие может быть достигнуто только в том случае, если принимаемое предложение уже содержит те минимальные условия, которые признаются существенными по закону или необходимы для контрактов данного вида.

ГК РФ предусматривает, что существенными условиями договора поставки служат наименование и количество товара, а также срок поставки (ст. 455, 506). Такие условия, как цена и качество товара, по общему правилу, не являются существенными в силу закона. Таким образом, любая оферта должна включать в себя все существенные условия контракта и содержать окончательное решение оферента связать себя таким контрактом при условии принятия его предложения.

Согласно ст. 14 Венской конвенции 1980 г., предложение о заключении контракта будет рассматриваться в качестве оферты, если такое предложение является «достаточно определенным». Оно считается таковым, «если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения».

Заключение контракта предполагает акцепт оферты. Вместе с тем акцепт юридически налицо лишь тогда, когда ответ о согласии с офертой не содержит отклонений от нее. В противном случае считается, что между контрагентами не достигнуто соглашение по всем затронутым в оферте вопросам. Если же контрагент сопровождает принятие оферты оговорками, такой ответ признается отклонением оферты и в то же время новой офертой.

По общему правилу акцепт вступает в силу в момент, когда согласие адресата оферты получено оферентом (п. 2 ст. 18 Конвенции). Однако, в силу оферты или в результате практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, или обычая адресат оферты может, не извещая оферента, выразить согласие путем совершения какого-либо действия, в частности действия, относящегося к отправке товара или уплате цены, акцепт вступает в силу в момент совершения такого действия, при условии что согласие с офертой может быть выражено и путем совершения конкретных действий (отправка товара, уплате цены и т.д.). Акцепт в этих случаях вступает в силу в момент совершения такого действия (п. 3 ст. 18 Конвенции).

Аналогично Конвенции ГК РФ определяет возможные способы заключения договора, которые могут быть применены к внешнеэкономической сделке:

Момент вступления акцепта в силу по Конвенции предопределяет и момент заключения внешнеэкономического контракта. Аналогичную позицию занимает ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 433 договор признается заключенным в момент получения лицом, направившем оферту, ее акцепта. Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту (ст. 444).

Следует иметь в виду, что момент вступления акцепта в силу по-разному регламентируется в гражданском и торговом праве зарубежных стран. Страны романо-германской системы права (Германия, Франция, Италия, Швейцария и т. д.) в т.ч. Россия, увязывают заключение контракта с получением акцепта оферентом. В англо-саксонской системе права, прежде всего, в Великобритании и США, принято считать, что контракт заключается в момент отправления акцепта. Поэтому, если к контракту подлежит применению Венская конвенция или, например, право Германии, то момент вступления акцепта в силу будет аналогичен тому, который закреплен в ГК РФ.
5. Полномочия на заключение внешнеторгового контракта
Вступая в переговоры с зарубежными партнерами о заключении контракта, необходимо проверить правовой статус партнера (организационно-правовая форма, место регистрации юридического лица, объем правоспособности), а также его финансовое положение и коммерческую репутацию, полномочия его представителя (единоличного органа управления или иного лица) на заключение контракта. В противном случае возможны проблемы c получением оплаты за поставленные товары или с возвратом выплаченных сумм за импортные товары. Встречаются и случаи, когда безуспешными оказываются попытки найти зарубежного партнера для вручения ему иска или повестки о вызове в суд или арбитраж.

Во избежание указанных проблем необходимо в контракте четко указывать юридические адреса сторон, а также проверять реальный юридический адрес партнера, потребовать предоставления Свидетельства о регистрации, Устава. В целях выявления финансового положения сомнительного контрагента рекомендуется истребовать справку из обслуживающего банка.

Сведения о юридическом статусе контрагента подтверждаются выпиской из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса иностранного лица в соответствии с законодательством страны его местонахождения, гражданства или постоянного местожительства.

Во избежание возможных проблем рекомендуется обращаться в Торгово-промышленную палату или территориальный орган Министерства иностранных дел для дополнительной проверки статуса и благонадежности иностранного партнера и получения письменной информации о нем. В противном случае, например при отсутствии оплаты товара и невозможности найти должника российскому экспортеру будет крайне сложно доказать свою добросовестность и избежать санкций за нарушение таможенных правил и валютного законодательства.

Следует, однако, учитывать, что не всегда заключение контракта неуправомоченным лицом влечет ее недействительность. Так, в соответствии со ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку (п. 1). Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения (п. 2).

Необходимо также учитывать, что законодательство содержит отдельные правила, касающиеся доверенности и полномочий.

- форма и срок действия доверенности определяются по праву страны, где она выдана. Доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям российского права.

- иностранное юридическое лицо не вправе ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя, не известное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершает сделку.

- последующее одобрение представителем сделки, совершенной от его имени неуполномоченным лицом, создает для представляемого гражданские права и обязанности с момента заключения сделки (ст. 183 ГК РФ).

В своей практике МКАС исходит из того, что в силу п. 3 ст. 187 ГК доверенность, выдаваемая в порядке передоверия (когда передоверие осуществляется в России на основании доверенности, выданной за границей), должна быть нотариально удостоверена.

6. Содержание и структура внешнеторговых контрактов
Содержание контракта зависит от применимого к контракту национального права, а также международных договоров, прежде всего, Венской конвенции. Кроме того, оно во многом определяется и используемыми сторонами ссылками на торговые обычаи, в частности ИНКОТЕРМС.

Структура и содержание контракта носят индивидуальный характер. Однако международная коммерческая практика выработала ряд требований, предъявляемых обычно к содержанию и структуре контрактов. В определенной степени такая практика на территории нашей страны нашла отражение в Письме Центробанка РФ № 300 «О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов». В указанном письме Банк России рекомендует уполномоченным банкам учитывать положения указанного документа при принятии внешнеторговых контрактов на расчетное обслуживание и оформлении паспортов внешнеэкономических сделок.

Во Введении внешнеторгового контракта рекомендовано указывать:

- унифицированный номер контракта, состоящий из трех групп знаков: первая группа состоит из знаков, соответствующих коду страны Покупателя (Продавца) по международному классификатору «Страны мира», используемому для целей таможенного оформления; вторая группа состоит из цифр, составляющих код организации Покупателя (Продавца) в соответствии с Общероссийским классификатором «Предприятия и организации» (ОКПО); третья группа представляет собой порядковый номер документа на уровне организации Покупателя (Продавца);

- дату и место подписания контракта;

- полные официальные наименования организаций Продавца и Покупателя;

- указание страны иностранного партнера и страны назначения (отправления) товара.

Следует отметить, что указание места подписания имеет значение с точки зрения определения применимого к контракту национального права, если какой-либо вопрос не урегулирован прямо в контракте.

Так, в соответствии с п. «в» ст. 11 Соглашения стран СНГ от 20.03.92 о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности и п. 4 ст. 38 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. возникновение и прекращение права собственности на имущество, являющееся предметом сделки, определяются по праву места совершения сделки, если иное не установлено соглашением сторон.

Место совершения сделки по российскому закону определяется, в соответствии, со ст. 444 ГК РФ, как место жительства гражданина или место нахождения юридического лица, направившего оферту, если иное не установлено соглашением сторон. Таким образом, если к сделке применимо право РФ, то суд должен руководствоваться ст. 223, 224 ГК, т.е. право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. При этом передачей вещи признается вручение вещи приобретателю, а равно – сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки. Вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица. Если к моменту заключения договора об отчуждении вещи она уже находится во владении приобретателя, вещь признается переданной ему с этого момента. К передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспорядительного документа.

В разделе «Предмет контракта» рекомендуется указывать:

- наименование и полную характеристику товара;

- полное коммерческое наименование товара, ассортимент, размеры, модели, комплектность, страна происхождения товара и другие данные, необходимые для описания товара, включая ссылки на международные и/или национальные стандарты на продукцию;

- тару / упаковку, маркировку товара, наименование тары или упаковки в соответствии с международным классификатором «Коды для видов груза, упаковок и материалов упаковок (с дополнительными кодами для наименований упаковок)». Описание и требования к маркировке товара.

- объем, вес, количество товара; объем груза, его вес с упаковкой (брутто) или без нее (нетто) в согласованных единицах измерения.

В случае необходимости приводится количество товара в единицах измерения в соответствии с таблицей единых измерений, приведенной в ТН ВЭД.

Наименование товара дается, как правило, в соответствии с таможенной классификацией страны назначения (в России в качестве таковой выступает Товарная номенклатура, применяемая при осуществлении внешнеэкономической деятельности, утвержденная Постановлением Правительства РФ) или согласно международным стандартам. Обычно контракты предусматривают следующие способы согласования качества: 1) соответствие товара определенному стандарту, сложившемуся в международной торговле; 2) соответствие качества товара определенному образцу; 3) использование показателя faq (fair average quality) – “хорошее среднее качество”.

При таможенном оформлении товара декларант представляет (вместе с таможенной декларацией и другими документами) сертификат о происхождении товара в следующих случаях:

- при вывозе товаров из России, когда сертификат необходим и это зафиксировано в контракте, в национальных правилах страны-импортера или предусмотрено международными обязательствами России (сертификат выдается уполномоченным на то органом);

- при ввозе товаров в Россию, в обязательном порядке на товары, происходящие из стран, которым Россия предоставляет преференции по таможенному тарифу; на товары, ввоз которых из данной страны ограничен каким-либо образом (квотированием и иными методами); если это предусмотрено законодательством России или международными соглашениями, участником которых является Россия; в случаях, когда при таможенном оформлении сведения о происхождении товаров отсутствуют либо есть основания полагать, что такие сведения недостоверны.

Закон предъявляет требования к сертификату о происхождении товара, в частности он должен однозначно свидетельствовать о стране происхождения товара, а также должен содержать письменное заявление отправителя о том, что товар удовлетворяет соответствующему критерию происхождения и письменное удостоверение компетентного органа страны вывоза о том, что представленные в сертификате сведения соответствуют действительности.

Следует иметь в виду, что если договор не позволяет определить количество проданного товара, он считается незаключенным (п. 2 ст. 465 ГК РФ). Условие о качестве не такое жесткое: при отсутствии в договоре условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется (п. 2 ст. 469 ГК РФ). При подсчете количества товара необходимо учесть, что в мировой практике применяются иные меры веса, чем в России. Поэтому в контракте следует специально указывать методику проверки количества товара.

Согласно ст. 35 Венской конвенции Продавец должен поставить товар, который по количеству, качеству и описанию соответствует требованиям договора и который, затарирован или упакован так, как это требуется по договору. Считается, что товар не соответствует договору, если он:

a) не пригоден для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется; b) не пригоден для любой конкретной цели, о которой продавец прямо или косвенно был поставлен в известность во время заключения договора; c) не обладает качествами товара, представленного продавцом покупателю в качестве образца или модели; d) не затарирован или не упакован обычным для таких товаров способом, а при отсутствии такового – способом, который является надлежащим для сохранения и защиты данного товара.

В разделе «Цена и сумма» контракта рекомендовано указывать:

- общую сумму контракта и цену за единицу товара в валюте цены с приведением краткого наименования базиса поставки в соответствии с международными правилами толкования стандартных формулировок условий поставки товара («ИНКОТЕРМС-2000»);

- наименование и код валюты, в которой оценен товар в соответствии с классификатором валют, используемым для целей таможенного оформления.

В этом разделе контракта следует определить:

1. Выбор единицы измерения, за которую устанавливается цена; торговой практики. Цена в контракте может быть установлена:

- за определенную количественную единицу товара, обычно применяемую в торговле данным товаром. При этом по Венской конвенции, если цена установлена в зависимости от веса товара, в случае сомнения она определяется по весу нетто;

- за весовую единицу (необходимо иметь в виду, что в мировой практике приняты специфические меры веса, отличающиеся от наших – сыпучие злаковые измеряются в бушелях; нефть – в галлонах и т. д.).

2. Способ фиксации цены (твердая, подвижная, скользящая, цена, фиксируемая в процессе исполнения контракта).

3. Скидки (надбавки) к цене контракта.

4. Валюту цены, валюту платежа, способ и сроки платежа.

Наиболее распространенным методом определения цены товаров в международной торговле является указание цены контракта с приведением базиса поставки согласно ИНКОТЕРМС. Очевидно, что при разных условиях поставки цены на один и тот же товар не могут быть одинаковы даже при прочих равных условиях сделки (размер партии, страна происхождения и страна вывоза (ввоза – при экспорте) и т.п.). Например, при единой стоимости на единицу товара указанная в контракте сумма на условиях поставки «с завода» (EXW) будет наиболее низкой, т.е. будет почти совпадать непосредственно с ценой товара, тогда как цена на условиях группы D включает все возможные виды транспортных расходов, а также расходов на страхование и будет наиболее высокой. Поэтому ссылки на соответствующий термин ИНКОТЕРМС необходимо делать обдуманно, четко просчитав экономический эффект от сделки, с учетом позиции контролирующих органов к оценке того или иного базиса в таможенных целях и помнить, что структура цены контракта имеет прямую взаимосвязь с выбранными условиями поставки (EXW, FOB, CIF, DDP и т.д.).

В случае, когда твердую цену определить невозможно или это в конечном итоге вызовет риск невозвращения валютной выручки, рекомендуется в контракте определить механизм расчета цены: привязка к биржевым котировкам, к методам оценки количества и качества продукции, принятым за рубежом.

Отсюда возникает вполне правомерный вопрос: какую цену указывать в паспорте сделки и таможенной декларации. В этом случае на помощь приходит т.н. «процедура условного выпуска товара». Надо отметить, что большинство российских экспортеров даже не подозревают о существовании этой процедуры, значительно упрощающей контакты с контролирующими органами и позволяющей избежать штрафных санкций за нарушение валютного законодательства. Кстати, сами таможенные органы настоятельно рекомендуют участникам ВЭД активнее использовать указанную процедуру в случаях, когда есть затруднения в установлении фиксированной цены.

Суть процедуры условного выпуска товара заключается в определении условной залоговой цены товара, исходя из которой и рассчитываются таможенные пошлины. При этом возможны три варианта гарантий уплаты пошлины, скорректированной в дальнейшем: 1) внесение денежный средств на депозит; 2) залог товара; 3) банковская гарантия. Эта процедура применима как при импорте, так и при экспорте.

В разделе «Условия платежа» рекомендуется указывать:

- наименование и код валюты, в которой будет производиться платеж, в соответствии с классификатором, используемым для целей таможенного оформления;

- сроки платежа и условия рассрочки при ее предоставлении;

- обязательный перечень документов, передаваемых Продавцом Покупателю и подтверждающих факт отгрузки, стоимость и номенклатуру отгруженных товаров;

- полные наименования и почтовые адреса банков (филиалов) сторон, номера счетов, платежные реквизиты.

При этом рекомендуется предусматривать аккредитивную форму платежа или другую форму, гарантирующую безусловное поступление валютной выручки при экспорте товаров, а также предоставление гарантий на возврат платежа, ранее переведенного в оплату импортируемых товаров, в случае их непоступления.

Необходимо отметить, что положения контракта об условиях расчетов составляются с учетом предписаний международных договоров и действующих норм национального законодательства. Однако регулирование международных расчетов осуществляется, главным образом, актами Международной торговой палаты: Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов, Унифицированными правилами по инкассо. Указанные документы активно применяются при осуществлении расчетов баками всего мира.

Как показывает практика, российскими участниками ВЭД чаще всего используется банковский перевод, как наиболее простая и оперативная процедура платежа. Использование аккредитива выгодно российскому экспортеру, но крайне невыгодно его иностранному контрагенту, поскольку он вынужден на определенное время заморозить свои активы для создания гарантий платежа продавцу.

Достаточно часто в качестве средства платежа используется вексель.

При формулировании условий платежа в первую очередь необходимо учитывать разделение всех валютных операций на текущие и связанные с движением капитала. Как известно, срок 90 дней является одним из критериев этого разграничения. В случае, когда при экспорте предполагается отсрочка платежа со стороны иностранного контрагента на срок более 90 дней резиденту следует сначала (но ни в коем случае не после) получить разрешение на проведение операции, связанной с движением капитала в территориальном управлении ЦБ РФ. Многие участники ВЭД игнорируют это требование валютного законодательства, что в конечном итоге влечет отказ в выдаче разрешения по формальному признаку.

Аналогичная ситуация возникает и при импорте товаров, когда предусматривается предоплата и отсрочка поставки товара на срок более 90 дней.

При определении цены следует указать валюту, в которой оценивается товар (работа, услуга). Идеальная ситуация, когда валюта цены и валюта платежа совпадают. При их несовпадении необходимо четко сформулировать валютную оговорку т.е. механизм пересчета валюты цены в валюту платежа. Например, пересчет валюты цены в валюту платежа осуществляется по курсу ММВБ на конкретную дату (рекомендуется указывать за 1-2 дня до даты платежа). При этом следует определить, какой курс используется: курс продавца, покупателя или средний.

При определении цены возможен выбор любой валюты. Однако законодательство ряда стран прямо требует использование конкретной валюты. Например, в Украине цена в контрактах должна быть выражена только в долларах США.

В разделе «Срок поставки» рекомендуется указывать порядок поставки товаров, т.е. дата завершения поставок и/или график поставок конкретных партий товара с указанием срока действия контракта, в течение которого должны быть завершены поставки товаров и взаимные расчеты по контракту.

Следует отметить, что во избежание проблем с органами валютного регулирования и контроля сроки поставки товара должны увязываться с требованиями валютного законодательства России («правило 90 дней»). Во избежание споров с контрагентом по договору в контракт обычно включается четкая формулировка о том, что считается датой поставки товара, например: «Датой поставки считается дата штемпеля на железнодорожной накладной пограничной станции, на которой товар передается железной дорогой страны Продавца железной дороге страны Покупателя». Необходимо сделать оговорку о том, допускается ли досрочная поставка. Покупателю важно знать время фактической отгрузки товара, чтобы он мог позаботиться о приемке товара. Для этого в контракте обычно предусматривается обязанность продавца известить покупателя о произведенной отгрузке товара.

Согласно ст. 33 Венской конвенции продавец должен поставить товар: a) если договор устанавливает или позволяет определить дату поставки – в эту дату; b) если договор устанавливает или позволяет определить период времени для поставки – в любой момент в пределах этого периода, поскольку из обстоятельств не следует, что дата поставки назначается покупателем; или c) в любом другом случае – в разумный срок после заключения договора.

В разделе «Условия приемки товара по качеству и количеству» рекомендует:

- указывать место и сроки проведения инспекции качества и количества товара;

- наименование независимой экспертной организации;

- порядок предъявления рекламаций.

Как показывает практика, чаще всего претензии иностранных партнеров выдвигаются по таким позициям как качество и количество. Исходя из этого, вполне оправдано рассмотреть данный вопрос более глубоко.

Если стороны не оговорили, как определять качество товара (по стандарту или техническим условиям, по образцу, на условиях осмотра и т. п.), при заключении договора следует указать, для каких целей закупается данное имущество. В такой ситуации продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями, то есть будет применен опосредованный способ определения качества товара.

Количество товара, подлежащего поставке на экспорт, определяется несколько иначе, чем в договорах на внутрироссийские поставки. При подсчете количества товара следует иметь в виду, что в мировой практике применяются иные меры веса, чем в России. Так, очень редко в железнодорожных транспортных накладных российские поставщики указывают вес товара в метрических тоннах, хотя это общепринятая зарубежная практика. Не всегда учитываются сезонные особенности, влияющие на количество экспортируемого товара: если, к примеру, груз перевозится зимой на открытом подвижном составе, в целях недопущения дисконта валютной выручки целесообразно определять количество груза не в сухих, а во влажных метрических тоннах.

Во избежание расхождений количества товара при его приемке с параметрами, определенными российскими поставщиками при отгрузке, в контракте следует специально оговаривать методику проверки количества и по возможности использовать единые способы.

В контракте обязательно следует определить, включается ли тара и упаковка в количество поставляемого товара (какой вес применяется – брутто, легальный вес нетто, вес брутто за нетто и т. д.), если данный вопрос не решен посредством применения базисов ИНКОТЕРМС.

Качество товара определяется по стандарту, ТУ, спецификации, образцам, на условиях предварительного осмотра либо предварительного анализа. При импорте продовольственных товаров их качество подтверждается:

- сертификатом качества, выдаваемым на каждую партию товара государственной компетентной организацией страны происхождения товара, а при необходимости - нейтральной компетентной организацией, назначаемой по требованию покупателя за счет продавца;

-ветеринарным сертификатом, выдаваемым государственной ветеринарной службой страны происхождения товара;

- санитарным сертификатом.

С учетом возможных споров о качестве наряду с применением национальных сертификатов качество экспортируемых товаров следует подтверждать сертификатами, выдаваемыми международными инспекционными организациями, представительства которых есть в каждой стране мира, чье мнение - бесспорный аргумент в спорах о качестве.

При заключении и исполнении внешнеторговых сделок купли-продажи требуется подтверждение факта происхождения предметов экспорта (документальное доказательство того, что вывозимый товар произведен в данной стране) и утверждение сопроводительных документов. Указанные действия осуществляют региональные ТПП.

В разделе «Санкции» рекомендуется указывать санкции за ненадлежащее исполнение обязательств сторон, в частности, за просрочки в поставке товара и/или просрочки в оплате стоимости товара, а также товара ненадлежащего количества и качества.

Следует отметить, что по своим размерам и порядку штрафные санкции должны стимулировать выполнение обязательств. Например, штраф за просрочку поставки может быть прогрессивным, т.е. возрастать по мере увеличения просрочки. Вместе с тем штрафные санкции не должны носить разорительный характер (обычно общая сумма штрафа ограничивается 8-10 процентами стоимости просроченной партии). Необоснованное ужесточение санкций покупателями часто вызывает ответную реакцию продавцов: они закладывают возможные штрафы в цены. Положения о штрафных санкциях обычно формируются на основе взаимной ответственности – например, наряду со штрафами за просрочку поставки продавцом предусматривается штраф за задержку платежа покупателем.

Необходимо учитывать, что валютное законодательство России не дает полной свободы в выборе механизма применения санкций по внешнеэкономическому контракту. Так, реализация санкции, предусматривающей снижение цены на экспортируемый товар или уменьшение сумм, подлежащих уплате иностранным контрагентом, на сумму неустойки без предварительного зачисления всей суммы контракта на счет российского экспортера в уполномоченном банке, расценивается как нарушение валютного законодательства. Органы валютного контроля расценивают это как способ утечки капитала за границу и сурово карают за такие «вольности».

Включение в контракт положений о санкциях не снимает вопроса о возмещении убытков. Этот вопрос (включая вопрос о соотношении штрафов и убытков), если он не урегулирован в контракте, решается в соответствии с правом той или иной страны, применимым к данному контракту.

Если внешнеэкономический контракт не содержит санкций, применяемых в отношении иностранного контрагента, то такой контракт в соответствии с банковским законодательством автоматически, по формальному признаку попадает в разряд «подозрительных» и информация о нем должна быть представлена в ЦБ РФ (см. п.1.2. Указания ЦБ РФ от 12.02.99 № 500-У «Об усилении валютного контроля… за правомерностью осуществления их клиентами валютных операций…».

В разделе «Форс-мажор» рекомендуется оговаривать форс-мажорные обстоятельства.

В целях ограничения ответственности в контракты включается запись о том, что при наступлении «обстоятельств непреодолимой силы» (или «форс-мажорных обстоятельств») срок исполнения обязательств для стороны, на которую воздействуют эти обстоятельства, отодвигается на весь период их действия и ликвидации последствий. В силу этого в интересах обеих сторон определить, что понимается под термином «форс-мажорные обстоятельства».

В контракте рекомендуется указать четкий перечень форс-мажорных обстоятельств. При этом не следует делать его закрытым. Кроме того, бессмысленно указывать в контракте на обстоятельства, которые не отвечают критериям «непреодолимой силы»: непредотвратимость, непреодолимость, чрезвычайный характер, объективность. В частности, рекомендуется указать такие обстоятельства как война, гражданские беспорядки, забастовка, охватившая соответствующую отрасль народного хозяйства, запрет компетентных органов государства в выдаче лицензий.

Во внешнеторговой практике принято подтверждать наличие форс-мажора документами (свидетельствами), которые выдают Торгово-промышленные палаты тех стран, на территории которых имели место данные обстоятельства, – это своеобразный торговый обычай. При этом необходимо учитывать, что ТПП только документально констатирует наличие того или иного обстоятельства, расцениваемого одним из участников внешнеэкономических правоотношений как форс-мажорное.

В случае спора по данному поводу заинтересованная сторона должна доказывать в суде, что данное обстоятельство имеет характер непреодолимого факта, освобождающего ее от несения ответственности: свидетельство национальной торгово-промышленной палаты не снимает с соответствующего участника внешнеэкономической деятельности обязанности по доказыванию форс-мажора.

В специальных пунктах или разделах контракта рекомендуется оговаривать другие условия и обстоятельства сделки (гарантийные обязательства, лицензионные платежи, техническая помощь, сборка, наладка и монтаж оборудования, обучение персонала, информационные и другие услуги).

В разделе «Рассмотрение споров» рекомендуется оговаривать порядок предъявления и рассмотрения неурегулированных претензий, порядок платежей по претензиям, рассмотрение спорных вопросов в арбитраже, а также указывать, правом какого государства будут регулироваться отношения по контракту.

Порядок разрешения споров между сторонами регулируется арбитражной оговоркой, содержащей договоренность сторон о передаче споров на рассмотрение в арбитраж, или т.н. пророгационным соглашением, т.е. соглашением сторон о передаче споров на рассмотрение в суд какого-либо государства.

В Заключительной части контракта Банком России рекомендуется указывать адреса покупателя и продавца. Юридические и полные почтовые адреса Продавца и Покупателя, контактный телефон, факс, телекс организации (предприятия) – Продавца и Покупателя, а также подписи сторон, уполномоченных организациями Продавца и Покупателя заключить контракт, заверенные печатью, с указанием их Ф.И.О. и должностей.

Если контракт подписан по доверенности, другой стороне необходимо хотя бы иметь копию этой доверенности, а в идеале также копию банковской карточки с образцами подписей лиц, уполномоченных распоряжаться счетом. Последним, как известно, имеет право распоряжаться орган управления организации – президент, директор и т.д., т.е. первое лицо. Таким образом, сравнив подписи, можно выявить, является ли представитель организации надлежаще уполномоченным лицом.

Контрольные вопросы:

  1. Каково соотношение понятий «внешнеэкономический контракт» и «внешнеэкономическая сделка»?

  2. Какие формы сделок применяются во внешнеэкономической деятельности?

  3. Что обязательно должно включаться в содержание внешнеэкономического контракта?

  4. Кто обладает правом подписи внешнеэкономического контракта?

  5. В какой момент оферта по внешнеэкономическому контракту может считаться акцептованной?

  6. Как оформляется право подписи внешнеэкономического контракта?

  7. Что является определяющим для применения права в момент составления внешнеэкономического контракта?

  8. Как определяется цена по внешнеэкономическому контракту?

  9. Какие обстоятельства относятся к форс-мажорным?

  10. В какой момент внешнеэкономический контракт считается исполненным?

  11. Какие виды платёжных документов применяются во внешнеэкономической деятельности?

  12. Что является определяющим для определения качества товара, выступающего объектом внешнеэкономического контракта?

  13. Какой орган государственной власти устанавливает требования к обязательному содержанию внешнеэкономического контракта для российских субъектов ВЭД?

ГЛАВА 3. Таможенное регулирование ВЭД

  1. Режимы таможенного регулирования


Правовой режим означает совокупность правил осуществления внешнеэкономической деятельности, совершения экспортно-импортных операций. Различают национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, преференциальный и специальный режимы.

Лицо в праве выбрать любой таможенный режим или изменить его на другой. В целях таможенного регулирования устанавливаются следующие режимы товаров и транспортных средств.

1) Основные таможенные режимы: выпуск для внутреннего потребления, экспорт, международный таможенный транзит.

2) Экономические таможенные режимы: переработка на таможенной территории, переработка для внутреннего потребления, переработка вне таможенной территории, временный ввоз, таможенный склад, свободная зона (свободный склад).

3) Завершающие таможенные режимы: реимпорт, реэкспорт, уничтожение, отказ в пользу государства.

4) Специальные таможенные режимы: временный ввоз, беспошлинная торговля, перемещение припасов, иные специальные режимы.

Установление национального режима означает, что каждая из договаривающихся сторон предоставляет гражданам и юридическим лицам другой договаривающейся стороны тот же режим, что и собственным гражданам и юридическим лицам, осуществляющим внешнеэкономическую деятельность. Режим наибольшего благоприятствования означает, что физическим и юридическим лицам договаривающихся государств будут предоставлены такие же права, как и физическим и юридическим лицам третьих государств. Устанавливая преференциальный режим, развитые государства предоставляют физическим и юридическим лицам развивающихся государств определенные льготы и преимущества без взаимности.

Специальный режим - это режим, при котором государство на взаимной основе предоставляет физическим и юридическим лицам договаривающихся государств особые права для осуществления внешнеэкономической деятельности. Такой режим установлен, например, Соглашением о создании зоны свободной торговли (Москва, 15 апреля 1994 г., с изменениями от 2 апреля 1999 г.) для подписавших его сторон (Армения, Беларусь, Грузия, Молдова и др.).


  1. Понятие и формы таможенного контроля


Таможенный контроль является одним из средств реализации таможенной политики Российской Федерации, представляющий собой совокупность мер, осуществляемых таможенными органами в целях обеспечения соблюдения таможенного законодательства Российской Федерации. Его основная цель - определение с помощью различного рода проверок соответствия проводимых участниками таможенно-правовых отношений операций и действий в сфере таможенного дела требованиям норм таможенного законодательства и выявление на основе этого таможенных нарушений.

Федеральная таможенная служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в соответствии с законодательством Российской Федерации функции по контролю и надзору в области таможенного дела, а также функции агента валютного контроля и специальные функции по борьбе с контрабандой, иными преступлениями и административными правонарушениями.

Формы таможенного контроля. Согласно ст. 366 Таможенного кодекса РФ (ТК РФ) таможенный контроль может осуществляться в следующих формах:

Проверка документов и сведений заключается в изучении документов на перемещаемые через таможенную границу товары и транспортные средства, определении соответствия их оформления установленным правилам, установлении подлинности документов и достоверности, содержащихся в них сведений и может предшествовать другим формам таможенного контроля.

Проверка достоверности сведений, представленных в таможенные органы при таможенном оформлении, осуществляется путем их сопоставления с информацией, полученной из других источников, в том числе по результатам проведения иных форм таможенного контроля, анализа сведений специальной таможенной статистики, обработки сведений с использованием программных средств, а также другими способами, не запрещенными законодательством Российской Федерации.

При проведении таможенного контроля таможенный орган вправе мотивированно запросить дополнительные документы и сведения исключительно в целях проверки информации, содержащейся в таможенной декларации и иных таможенных документах. Согласно ст. 363 ТК РФ лица, перемещающие товары, транспортные средства через таможенную границу, обязаны предоставлять для таможенного контроля в таможенные органы необходимые документы и сведения.

При производстве таможенного оформления товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу, должностные лица таможенных органов вправе проводить устный опрос физических лиц, а также лиц, являющихся представителями организаций, обладающих полномочиями в отношении таких товаров и транспортных средств, без оформления объяснений указанных лиц в письменной форме. Устный опрос физических лиц, как правило, производится в целях выяснения наличия в их багаже предметов, запрещенных к ввозу в Россию или вывозу из нее. Опрос должностных лиц производится на предмет выяснения тех или иных обстоятельств, необходимых для проведения таможенного контроля. Это может быть дополнительная информация относительно сведений, заявленных в таможенной декларации.

Получение пояснений - это получение должностным лицом таможенного органа сведений об обстоятельствах, имеющих значение для проведения таможенного контроля, от лиц, имеющих отношение к перемещению товаров и транспортных средств через таможенную границу и располагающих такими сведениями. Пояснение оформляется в письменной форме. Форма пояснения устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела.

Таможенное наблюдение - это гласное, целенаправленное, систематическое или разовое, непосредственное или опосредованное (с применением технических средств) визуальное наблюдение уполномоченными должностными лицами таможенных органов за перевозкой товаров и транспортных средств, находящихся под таможенным контролем, совершением с ними грузовых и иных операций.

Таможенный осмотр - товаров и транспортных средств - это внешний визуальный осмотр товаров, багажа физических лиц, транспортных средств, грузовых емкостей, таможенных пломб, печатей и иных средств идентификации товаров для целей таможенного контроля, проводимый уполномоченными должностными лицами таможенного органа, если такой осмотр не связан со вскрытием транспортного средства либо его грузовых помещений и нарушением упаковки товаров. Данный осмотр может проводиться в отсутствие декларанта, иных лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров и транспортных средств, и их представителей, за исключением случаев, когда указанные лица изъявляют желание присутствовать при таможенном осмотре. По результатам таможенного осмотра товаров и транспортных средств должностными лицами таможенных органов может быть составлен акт по форме, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела, если результаты такого осмотра могут понадобиться в дальнейшем, а по требованию лица, обладающего полномочиями в отношении товаров и (или) иных транспортных средств, должностные лица таможенного органа обязаны составить акт либо предоставить отметку о факте проведения таможенного осмотра на транспортном (перевозочном) документе, имеющемся улица.

Таможенный досмотр -- это проводимый уполномоченными должностными лицами таможенного органа осмотр товаров и транспортных средств, связанный со снятием пломб, печатей и иных средств идентификации товаров, вскрытием упаковки товаров или грузового помещения транс-портного средства либо емкостей, контейнеров и иных мест, где находятся или могут находиться товары. Таможенный досмотр товаров проводится после принятия таможенной декларации на товары. До подачи таможенной декларации на товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации, таможенный досмотр может проводиться в целях идентификации товаров для таможенных целей либо при наличии информации о нарушении таможенного законодательства Российской Федерации в целях проверки такой информации, а также проведения таможенного контроля на основе выборочной проверки.

Досмотр проводится после обязательного уведомления декларанта. При таможенном досмотре товаров и транспортных средств могут присутствовать, а по требованию уполномоченного должностного лица таможенного органа обязаны присутствовать указанные лица либо их представители. По результатам таможенного досмотра составляется акт в двух экземплярах, Форма акта утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела.

Личный досмотр как исключительная форма таможенного контроля может быть проведен по решению начальника таможенного органа при наличии оснований предполагать, что физическое лицо, следующее через Государственную границу Российской Федерации и находящееся в зоне таможенного контроля или транзитной зоне аэропорта, открытого для международного сообщения, скрывает при себе и добровольно не выдает товары, запрещенные, соответственно, к ввозу на таможенную территорию Российской Федерации и вывозу с этой территории.

Решение о проведении личного досмотра принимается начальником таможенного органа в письменной форме путем наложения резолюции на рапорте должностного лица таможенного органа либо оформляется отдельным актом. Должностное лицо обязано объявить физическому лицу решение о проведении личного досмотра, ознакомить физическое лицо с его правами и обязанностями при проведении такого досмотра и предложить добровольно выдать скрываемые товары. О проведении личного досмотра составляется акт по форме, определяемой федеральным законом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела, в двух экземплярах.

Таможенные органы осуществляют проверку наличия на товарах или их упаковке специальных марок, идентификационных знаков или иных способов обозначения товаров, используемых для подтверждения легальности их ввоза на таможенную территорию Российской Федерации в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации. Отсутствие на товарах специальных марок, идентификационных знаков или иных способов обозначения товаров рассматривается как подтверждение факта ввоза товаров на таможенную территорию Российской Федерации без производства таможенного оформления и выпуска товаров.


  1. Единый административный документ в качестве унифицированного таможенного документа


В настоящее время реформирование системы государственного управления Российской Федерации охватывает все сферы, в том числе и внешнеэкономическую деятельность. Регулирование ВЭД позволяет обеспечить условия для функционирования общества, живущего по нормативно-правовым актам, а также интеграцию России в мировое экономическое пространство.

В регулировании ВЭД проблемой является несогласованность правовых норм, обуславливающая их неоднозначное применение на практике и снижающая эффективность механизма регулирования. Внешнеэкономическая деятельность представляет собой сложную систему отношений, регулируемую различными отраслями права, что определяет необходимость систематизации и взаимоувязки правовых норм данных отраслей.

Осуществляемая административная реформа ставит своей задачей разрешения существующих проблем. Однако не все принимаемые нормы адекватны задачам механизма регулирования внешнеэкономической деятельности и не все вопросы определены в полном объеме.

Для осуществления внешнеэкономической деятельности была создана грузовая таможенная декларация (ГТД), которая была введена в практику таможенного оформления товаров в нашей стране в 1989 году. Ее прообразом был единый административный документ (ЕАД), введенный в Европейском союзе (ЕС) и странах Европейской ассоциации свободной торговли (ЕАСТ) в соответствии с подписанной ими в 1987 году Конвенцией об упрощении формальностей в торговле товарами.

Роль и значение ГТД для таможенных целей весьма велики. В ней участник внешнеэкономической деятельности заявляет основные сведения о товарах: их наименования, стоимость, вес, сведения об упаковке, коды по товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД), таможенный режим, под который они помещаются, и другие сведения.

ГТД представляет собой документ, в котором начисляются и по которому взимаются таможенные платежи. Сведения, содержащиеся в этом документе, являются исходными данными для формирования статистики внешней торговли. Они представляет интерес не только для таможенных органов, но и для ряда государственных организаций — налоговой инспекции, органов внутренних дел и других.

Введение ГТД в практику таможенного оформления сократило объем документооборота, позволило вести автоматизированную обработку данных.

Однако со временем ГТД стала отличаться от единого административного документа. Кроме того, для таможенного оформления товаров, перемещаемых транзитом, в России был введен отдельный документ – Документ контроля доставки товаров (ДКД). В странах же Евросоюза и ЕАСТ единый административный документ используется универсально: при вывозе, ввозе и транзите товаров.

В 1994 году Россия и ее основной торговый партнер - Европейский союз - подписали Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, которое предусматривает, в числе прочего, гармонизацию и упрощение таможенных процедур, а также установление взаимосвязи между транзитными системами ЕС и России.

С этой целью в ФТС России была разработана значительно упрощающая таможенные формальности новая грузовая таможенная декларация/транзитная декларация (ГТД/ТД), соответствующая форме единого административного документа ЕС. Она позволяет использовать единый комплект бланков ГТД/ТД, в отличие от применяемых в настоящее время отдельных бланков ГТД и бланков транзитной декларации.

Введение Единого административного документа происходит в целях совершенствования порядка декларирования товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации, и унификации таможенных документов. Оно направлено на гармонизацию таможенного оформления с нормами Европейского союза и упрощение таможенных процедур, ускорение таможенного оформления и увеличение объема товарооборота.

Новая форма грузовой таможенной декларации/транзитной декларации соответствует форме Единого административного документа (ЕАД).

Порядок ее заполнения также отвечает требованиям ЕАД. Новая форма грузовой таможенной декларации позволяет использовать данный документ, оформленный на территории Российской Федерации, для таможенного оформления задекларированных в указанной декларации товаров на территории других государств, применяющих ЕАД.

С 1 января 2007 года вступил в силу обновленный порядок заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации.
Данным порядком предусмотрены, в том числе:
- Правила заполнения транзитной декларации на транспортные средства, перемещаемые через таможенную границу Российской Федерации физическими лицами для личных, семейных, домашних и иных, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд.
- Правила заполнения транзитной декларации на товары, перемещаемые физическими лицами через таможенную границу в отдельно следующем багаже для личных, семейных, домашних и иных, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд;
Одновременно признаны утратившими силу Инструкция о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации, утвержденная приказом ФТС России от 11 августа 2006 г. N 762, а также приказ ФТС России от 21 сентября 2006 г. N 907 "Об особенностях заявления сведений в грузовой таможенной декларации при декларировании юридическими лицами валюты и ценных бумаг"

Российский аналог ЕАД сопровождает товары как от момента их ввоза на таможенную территорию РФ до таможни назначения, так и от момента выдачи российской таможней отправления разрешения на вывоз товаров до их фактического убытия с таможенной территории России.

Новая декларация позволяет использовать единый комплект бланков в отличие от применяемых ранее отдельных бланков грузовой декларации и транзитной декларации.

При декларировании ввозимых (ввезенных) на таможенную территорию Российской Федерации товаров используются комплекты ТД3 и ТД4, а в отношении вывозимых (вывезенных) с таможенной территории Российской Федерации товаров используются комплекты ТД1 и ТД2 либо комплекты ТД3 и ТД4. Письменной грузовой таможенной декларацией с использованием комплектов ТД1, ТД2, ТД3, ТД4 является заполненный и поданный таможенному органу комплект ТД1 и ТД2 или ТД3 и ТД4.

Каждый из документов сброшюрован из пяти экземпляров, имеет специальные элементы защиты, сквозную нумерацию, а также элементы самокопирования отдельных граф. В основном внесенные изменения носят технический характер. Помимо увеличения количества экземпляров, входящих в комплект бланков, переименованы некоторые графы декларации. Новые формы комплектов бланков таможенной декларации и транзитной декларации утверждены приказом ФТС России от 3 августа 2006 г. N 724.

Введение новой ГТД/ТД является промежуточным шагом в деле подготовки России к интеграции в общеевропейскую процедуру транзита, регламентированную подписанной в 1987 году Евросоюзом и государствами – членами ЕАСТ Конвенцией о процедуре общего транзита. В настоящее время ее применяют уже 32 страны.

Система таможенного транзита России в настоящее время является самостоятельной. Став частью европейской системы, Россия свяжет два центра мирового экономического развития и внешней торговли – Европу и страны азиатско-тихоокеанского региона, что повысит ее привлекательность как страны транзита между ними.

Еще одна задача решится с вхождением России в процедуру общего европейского транзита. Учитывая, что процедура эта полностью компьютеризирована, и все данные о товарах вводятся в Новую компьютеризированную транзитную систему (NCTS), таможенная служба России получила бы возможность работать с современными методами анализа риска и заранее определять степень и глубину таможенного контроля. Это исключительно важно для цивилизованного бизнеса и для государства, поскольку не только ускоряются и упрощаются таможенные процедуры, но и повышается эффективность их правоохранительной составляющей, безопасность международных перевозок.

Требования таможенных органов по заполнению ГТД/ТД достаточно жесткие - в документе не должно быть подчисток, помарок, неразборчивых записей и т.д. Заполняется он на русском языке, в основном, на компьютере или пишущей машинке. Бланки, заполненные неразборчиво, таможенными органами в качестве декларации не принимаются. Не допускается и использование бланков для внесения информации, не предусмотренной нормативными актами.

При разработке нормативных правовых документов, устанавливающих правила применения нового таможенного документа, ФТС России решала следующие основные задачи: базируясь на положениях Конвенций, максимально учесть особенности российского таможенного законодательства, сохранить продиктованные практикой подходы к заявлению и получению сведений о перемещаемых товарах, создать основу для последующего присоединения Российской Федерации к Конвенциям.

Минюстом России зарегистрированы основополагающие нормативные правовые акты, позволяющие применять в Российской Федерации единый защищенный таможенный документ при экспорте, импорте и транзите товаров, подготовленные ФТС России:

- приказ ФТС России от 03.08.2006 № 724 “Об утверждении новых форм комплектов бланков таможенной декларации и транзитной декларации” (зарегистрирован Минюстом России 07.09.2006, рег. № 8226);

- приказ ФТС России от 11.08.2006 № 762 “Об утверждении Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации” (зарегистрирован Минюстом 07.09.2006, рег. № 8225).

Правила таможенного декларирования для различных таможенных режимов после ввода ЕАД не изменяются. Правила декларирования товаров и транспортных средств установлены Таможенным кодексом Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами ГТК России (ФТС России), изданными для обеспечения реализации Кодекса. Введение новой грузовой таможенной декларации, соответствующей форме Единого административного документа, сопряжено только с установлением новых правил заполнения такой декларации, заполняемой при помещении товаров под выбранный таможенный режим, предусмотренный Таможенным кодексом Российской Федерации.

Введение новых бланков ГТД/ТД рассматривается, в частности, как мера для развития транзита по территории РФ. Но в то же время необходимо увеличивать скорость оформления грузов. Поэтому согласно Концепции развития таможенных органов Российской Федерации, одобренной распоряжением Правительства Российской Федерации от 14 декабря 2005 г. N 2225-р, одним из приоритетных направлений развития таможенных органов является использование возможности предварительного информирования (раздел IV).

В рамках указанного направления развития таможенных органов предполагается осуществить разделение работы с документооборотом и с товаропотоком, исходя из международной практики в сочетании с предварительным информированием и электронным декларированием, которые должны обеспечить ускорение таможенных процедур и одновременно контроль за информацией о товарах в достаточном объеме с использованием системы управления рисками. Проведение такой работы также включает интеграцию Автоматизированной системы контроля за таможенным транзитом, применяемой таможенными органами, с новой компьютеризированной транзитной системой (NCTS) стран Европейского союза и развитие международного сотрудничества таможенной службы Российской Федерации с таможенными службами других государств для обмена информацией о перемещаемых товарах.

В развитие Концепции издан приказ ФТС России от 10 марта 2006 г. N 192 "Об утверждении концепции предварительного информирования таможенных органов Российской Федерации", согласно которому любое заинтересованное лицо, осуществляющее перемещение товаров (декларант), вправе на добровольной основе предоставлять предварительную информацию о товарах таможенному органу до их фактического ввоза на таможенную территорию Российской Федерации для использования таможенным органом такой информации в целях таможенного контроля и ускорения совершения таможенных операций с ввозимыми товарами.

Контрольные вопросы:

  1. Какие виды таможенного воздействия существуют?

  2. Что подразумевает таможенный досмотр?

  3. Кто может осуществлять личный досмотр и на каком основании?

  4. Какие обязательные положения должны включаться в Единый административный документ?

  5. В чём особенности оформления Единого административного документа?

  6. Какие таможенные режимы установлены законодательством РФ?

  7. В чём смысл таможенного регулирования?

  8. Изменяются ли правила таможенного оформления после введения ЕАД?

  9. С какого момента вступил в силу обновленный порядок заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации?

1   2   3   4


Учебный материал
© bib.convdocs.org
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации