Дидоренко Э.А., Кириченко С.А., Розовский Б.Г. Процессуальный статус оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве - файл n1.doc

Дидоренко Э.А., Кириченко С.А., Розовский Б.Г. Процессуальный статус оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве
скачать (348.5 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc349kb.23.11.2012 23:25скачать

n1.doc

  1   2   3   4
МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ УКРАИНЫ

ЛУГАНСКИЙ ИНСТИТУТ ВНУТРЕННИХ ДЕЛ

Э.А. Дидоренко С.А. Кириченко Б.Г. Розовский

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ОРД В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ



Монография


Дідоренко Е.О., Кириченко С.О., Розовський Б.Г. Процесуальний статус ОРД у кримшальному судочинстві: Монографія /Е.О. Дідоренко, С.О. Кириченко, Б.Г. Розовський; МВС Украши, Луган. ш-т внутр. справ. Луганськ: РВВ ЛШС, 2000. - 95 с. ISBN 966-7448-51-7

У монографії досліджуеться Процесуальний статус оперативно-розшукової Діяльності в кримшальному судочинстві після законодавчої її регламентації.

Монографія адресована науковим працівникам, викладачам, курсантам i студентам, yciм тим, хго защкавлений у змщненні режиму законності.

Дидоренко Э.А., Кириченко С.А., Розовский Б.Г. Процессуальный статус ОРД в уголовном судопроизводстве: Монография / Э.А. Дидоренко, С.А. Кириченко, Б.Г. Розовский; МВД Украины, Луган. ин-т внутр. дел. Луганск:

В монографии исследуется процессуальный статус оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве после законодательной ее регламентации.

Монография адресована научным работникам, преподавателям, курсантам и студентам, всем тем, кто заинтересован в упрочении режима законности.

Рецензенти:Козаченко І.П.,

доктор юридичних наук, професор (Национальна академія МВС Украши); Лазор Л.І., доктор юридичних наук, професор (Східноукраїнський державний університет).

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС ОРД В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Введение


Где-то в 20-х годах уходящего века возникла дискуссия о будущем национальных языков. Преобладала гипотеза об их слиянии, формировании единого мирового языка, одним из прообразов которого считался эсперанто. Но высказывались и другие прогнозы, основанные на своеобразном понимании возможностей научно-технического прогресса. Наиболее радикальной в этом плане была гипотеза замещения национальных языков профессиональными. Утверждалось, что бурное развитие науки и техники приведет к формированию инженерного, медицинского, военного и других языков, которые станут средством наднационального общения, ограждающим их владельцев от дилетантов и непрофессионалов, мешающих творчеству.

Сегодня, когда национальные языки возводятся в ранг государственных, приведенная гипотеза, на первый взгляд, не заслуживает быть извлеченной из пыльного архива истории. Но не будем спешить с выводами. Если замещения национальных языков и не произошло, то, скажем, современные медики и "технари", разговаривая на профессиональные темы, зачастую действительно могут понять друг друга только благодаря употреблению ненормативной лексики. Дело зашло так далеко, что даже представители одной отрасли знаний в рамках узкой специализации начинают говорить на разных диалектах, что легко подтвердить, сопоставив, например, "язык" криминалистов и цивилистов.

Математик, ведущий ученый в области рекурсивных преобразований информации А.В. Анисимов писал: "Слова утратили прозрачность и связь с вещами. Писатель, поэт, музыкант, художник, ученый - каждый владеет своим профессиональным языком, недоступным для понимания непосвященных, каждый по-своему объясняет мир... Отсутствие единого подхода привело к раздробленности гуманитарных наук, к их растеканию на бесчисленное множество мелких ручейков и течений. По-новому можно сейчас трактовать библейскую притчу о "Вавилонской башне": развитие процесса познания привело к раздроблению языка, на котором объясняется мир. Строители общей "башни знания" перестали понимать друг друга, не переставая, впрочем, строить каждый свою башню".1

Экскурс в языкознание потребовался нам для выдвижения своей, может быть также иррациональной гипотезы. Знаменитый наш земляк В.И. Даль, предки которого составляли целый букет национальностей, в качестве критерия определения национальности человека предложил язык, на котором он думает, мыслит. Но если идти от обратного, может и объясняется то, ставшее непреодолимым, противостояние специалистов в области уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности, что говоря на разных диалектах они и мыслят по-разному? И начинать тогда надо с поиска единого языкового "знаменателя".

Как бы то ни было, но проблема, вынесенная в заглавие работы, существует и нуждается в кардинальном решении. В качестве отправной методологической посылки мы приведем высказывание австрийского физика Э. Шредингера: "Мы унаследовали от наших предков острое стремление к цельному, всеобъемлющему знанию. Само название высших институтов познания - университеты - напоминает нам, что с давних пор на протяжении многих столетий универсальный характер знаний - единственное, к чему может быть полное доверие. Но расширение и углубление разнообразных отраслей знания в течение последних 100 с лишним лет поставило нас перед странной дилеммой. С одной стороны, мы чувствуем, что только теперь начинаем приобретать надежный материал для того, чтобы свести в единое целое все до сих пор известное, а с другой стороны, становится почти невозможным для одного ума полностью овладеть более чем одной небольшой специальной частью науки.

Я не вижу выхода из этого положения (чтобы при этом наша основная цель не оказалась потерянной навсегда), если только кое-кто из нас не рискнет взяться за синтез фактов и теорий, хотя наше знание в некоторых областях неполно и получено из вторых рук и хотя мы можем подвергнуться опасности показаться невеждами".2 Авторы отважились рискнуть, тем более, что понятие риска является одним из предметов исследования в данной работе.
Процессуальный статус ОРД в уголовном судопроизводстве

Наука о предупреждении, раскрытии и расследовании преступлений, представлявшая некогда единый комплекс, по мере развития подверглась процессу дифференциации и специализации. Сегодня относительно четко прослеживается обособление ставших самостоятельными отраслями знаний уголовного права, криминалистики, судебной экспертизы, оперативно-розыскной деятельности, криминологии, уголовного процесса. Все они, имея свои задачи, достигли значительных успехов в их решении, создали весомую теоретическую базу и соответствующий комплекс научно-практических рекомендаций. Но центробежные силы оказались столь сильными, что в процессе дифференциации была нарушена мера допустимой самостоятельности, а это привело к затушевыванию основной цели пранауки - обеспечение согласованности форм, методов и средств определения, раскрытия, расследования и предупреждения преступления для достижения эффективности в рамках процессуального единства.

Особенно наглядно негативные последствия размывания единой цели проявились в абсолютизированном противопоставлении процессуальной значимости доказательств, полученных в результате проведения следственных действий и оперативно-розыскной деятельности. Исследование этой проблемы представляет самостоятельный интерес. Однако нельзя не видеть, что сам факт ее возникновения и доводы участников столь длительной дискуссии свидетельствуют о не отвечающем реалиям объективной действительности закостенелом догматизме и неоправданном консерватизме некоторых отечественных идеологов уголовного процесса, слепо следующих в фарватере российских коллег, что негативно влияет на законодательную практику. Поэтому проблемы ОРД в представленной работе рассматриваются как частный случай, своего рода иллюстрация более общей проблемы состояния и перспектив развития науки и практики уголовного процесса.

Начнем с постановки основополагающего вопроса: может ли в правовом государстве считаться нормальной ситуация, когда в уголовном судопроизводстве допускается получение доказательств уполномоченными на то органами в непроцессуальной форме? Вопрос далеко не риторический, ибо сложилось устойчивое мнение, будто в сфере уголовного судопроизводства ОРД - это нечто, находящееся за рамками официального уголовного процесса. Считается, что оперативно-розыскная деятельность является самостоятельным видом государственно-правовой деятельности в той же мере, как и уголовно-процессуальная. Несмотря на прямое указание в ст. ст. 1, 3 и 10 Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности" на процессуальный характер получаемых доказательств и на УПК как правовую основу данного вида деятельности, многие авторы не считают этот закон частью уголовно-процессуального законодательства, утверждая, что он в целом и каждая его норма регулируют лишь специальную деятельность.

Объективности ради отметим, что получившая распространение и практически полное признание в отечественной науке концепция особого, выходящего за рамки уголовного процесса, правового статуса ОРД обусловлена механическим соединением трех самостоятельно решаемых ею задач:

- предотвращение и раскрытие преступлений, установление и изобличение лиц, виновных в их совершении, осуществляемые в рамках уголовного судопроизводства;

- сбор информации для проверки лиц в связи с допуском к государственной, военной и служебной тайне;

- получение разведывательной информации в интересах безопасности общества и государства, не связанной с предупреждением и раскрытием преступлений.

Естественно, что уголовно-процессуальное законодательство не может быть применено для регламентации процедуры ОРД в сфере административной практики или сбора информации о новых видах вооружения в странах, которые могут стать потенциальным противником Украины. Однако столь же алогично отрицание не только возможности, но и необходимости полной и четкой уголовно-процессуальной регламентации ОРД при решении обособленной задачи: предупреждение и раскрытие преступлений.

Воспользуемся аналогией. Патологоанатомы и судебно-медицинские эксперты производят вскрытие трупов по единой методике, но это не является препятствием для признания производства судебно-медицинской экспертизы уголовно-процессуальным действием. Адвокат может выполнять функцию юрисконсульта на предприятии, что не мешает ему выступать защитником по уголовному делу. Да и сам судья рассматривает не только уголовные дела, но и материалы об административных правонарушениях, трудовых конфликтах, дела о разводе и разделе имущества и т.д. В каждом из перечисленных и подобных случаях решение задачи производится не по универсальным правилам, процедурам, правовым регламентам, а по специально разработанным именно для данных целей.

Специфика задач ОРД в уголовном судопроизводстве не вызывает сомнений, и потому их обособление от других видов этой деятельности не представляет трудности. Законодательная регламентация ОРД - объективная необходимость в создаваемом механизме построения правового государства, свидетельство безоговорочного отказа от теневого, нелегального процесса расследования преступлений, а чаще всего - расправы над инакомыслящими, которые десятилетиями существовали в бывшем СССР. Абсурдность отрицания процессуального статуса ОРД очевидна, ибо в противном случае утрачивается один из базисных принципов правового государства.

Однако необходимость уголовно-процессуальной регламентации ОРД, признания ее в качестве одной из составляющих уголовного судопроизводства обусловлены не только политическими целями. Как и расследование в целом, ОРД зачастую проводится в условиях, когда при абстрактно-формальной оценке можно говорить о нарушении гарантированных законом прав и свобод граждан. Чтобы избежать самой возможности такого превратного толкования, ОРД должна получить детальную процессуальную регламентацию. Если же анализировать сущностную сторону проблемы, то следует исходить из вполне очевидного факта: современная преступность все более приобретает организованные формы, пользуется консультациями квалифицированных специалистов, применяет современную технику и технологию, в результате чего раскрытие преступлений с помощью традиционных следственных действий зачастую просто невозможно. В этих условиях возрастает роль ОРД как основного средства раскрытия противоправной деятельности, а это объективно требует пересмотра ее ранее существовавшего статуса. Еще раз только подчеркнем: авторы ставят вопрос о придании процессуального статуса не всей оперативно-розыскной деятельности, а лишь осуществляемой в сфере уголовного судопроизводства.

И еще одно важное условие: придание ОРД процессуального статуса не означает утрату самостоятельности этой отрасли науки. Подобно тому как процессуальная регламентация осмотра места происшествия, обыска, допроса и т.д. не привела к исчезновению криминалистики, так не только сохраняется, но и возрастает роль научного обоснования методики, тактики и техники ОРД.

К сожалению, регламентации оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве присущ общий для всей нашей законодательной практики недостаток - распыленность по многим актам, коллизия и проблемность регулирования. Сегодня, помимо основополагающих Законов "О милиции", "Об оперативно-розыскной деятельности", она находит отражение в Законах "О прокуратуре", "О государственной налоговой службе в Украине", "Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью", "О борьбе с коррупцией", "О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотреблению ими", "О государственной защите работников суда и правоохранительных органов", "Об обеспечении безопасности лиц, которые берут участие в уголовном судопроизводстве", Постановлении Верховной Рады Украины "О состоянии выполнения законов и постановлений Верховной Рады Украины по вопросам правопорядка и мер усиления борьбы с преступностью", Указе Президента Украины от 25 июля 1994 г. "О неотложных мерах усиления борьбы с преступностью", ряде постановлений Кабинета Министров Украины и программ борьбы с преступностью, международных соглашений.

В уголовном процессе стержневым является иной, чем признан современной теорией права, принцип: правомерно не то, что не противоречит закону, а лишь то, что без всяких исключений им регламентировано. Поскольку в юридической науке, и особенно в уголовном процессе, традиционно преобладает метод догматической оценки любых новаций через букву действующего законодательства, первоначально дискуссия о процессуальном статусе ОРД строилась на оценке возможных вариантов "вписаться" в существующие нормы УПК.

Ситуация доходит до абсурда. Е.А. Доля, например, считает, что возможен ввод в уголовный процесс результатов оперативно-розыскной деятельности через такой вид доказательств, как иные документы1. Невольно вспоминается старая притча, когда капрал счел неправильным ответ солдата, что винтовка сделана из металла и дерева, поскольку в уставе написано "из оных материалов".

Между тем даже среднеуспевающему студенту 3 курса юридического института известно, что когда принимается новый закон, дополняющий или изменяющий порядок регулирования, установленный предшествующим законом, то эти два акта в законодательном порядке подлежат согласованию. Но при разработке и принятии Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности" правила законодательной техники в этой части соблюдены не были (что, впрочем, уже стало нормой в работе Верховной Рады), а вопрос об исправлении технической погрешности ни лица, пользующиеся правом законодательной инициативы, ни ученые, ни практики полномасштабно не ставят. В итоге, несмотря на законодательную регламентацию, оперативно-розыскная деятельность оказалась как бы за бортом уголовного судопроизводства, так как в ст. 3 УПК Украины однозначно зафиксировано: "Производство по уголовным делам на территории Украины осуществляется по правилам настоящего Кодекса"3.

Сама по себе данная формула возражений вызывать не должна, хотя в ее реализации последовательности нет: в некоторых статьях Кодекса указывается, что порядок проведения тех или иных действий регламентируется законом, а в ст. 25 констатируется, что прокурорский надзор в уголовном судопроизводстве осуществляется за соблюдением законов (во множественном числе), а, следовательно, не только УПК. В проекте нового УПК, подготовленном рабочей группой КМ Украины, этот вопрос вообще снимается, так как ст. 2 предусматривает, что производство по уголовным делам определяется Конституцией Украины, этим Кодексом и другими законодательными актами. И, повторим, проблемы бы не возникли, если бы законодатель внес соответствующие изменения и дополнения в действующий Кодекс.

Упущение законодателя при очевидных негативных последствиях для практики сыграло и положительную роль, выявив принципиальный недостаток состояния теории уголовного процесса - преобладание схоластических споров вокруг буквы закона в ущерб активному поиску путей совершенствования уголовного судопроизводства в условиях происходящего кардинального социально-экономического переустройства общества.

Попытки найти пристанище в "иных документах" предпринимаются с первых дней выхода ОРД из глубокой ведомственной тени на законодательный простор. Однако, удовлетворившись завоеванием этого крошечного плацдарма в уголовном процессе, специалисты в области ОРД не отваживаются представить данную форму предупреждения, раскрытия преступлений и изобличения виновных как процессуальную, имеющую равный статус со следственными действиями. (Подчеркнем, речь идет о равенстве процессуального статуса при четком понимании специфики, отсутствии тождества в проведении оперативно-розыскных и следственных действий.)

Напротив, наметилась тенденция к обособлению ОРД от уголовного процесса путем формирования специфического оперативно-розыскного процесса или оперативно-процессуального права, проводятся исследования по выяснению соотношения этого мутанта с уголовно-процессуальной деятельностью.4 Причем дело доходит до крайности: утверждается, что "в настоящее время упоминание в УПК об оперативно-розыскных мерах как элементе процессуальной компетенции органов дознания стало анахронизмом".5

Если стать на позиции сторонников создания оперативно-розыскного права, то не меньше оснований признать необходимость формирования экспертного права, а при хорошей фантазии - допросного, осмотрного и прочих прав. Обосновывают же некоторые авторы существование доказательственного права.6 А уж против разделения уголовного процесса на судебно-процессуальное и следственно-процессуальное право формально и возражений нет.

Сложившаяся ситуация отнюдь не уникальна. История науки знает немало подобных примеров. Более двух десятилетий тому О.С. Колбасов, анализируя аналогичные перипетии в комплексе природоресурсных отраслей права, убедительно расценил их "...как определенную незрелость самой науки, которая углубилась в анализ деятельности, но оказалась неподготовленной к уверенным широким теоретическим обобщениям перед лицом увиденной сложной картины практики. Полисистемный подход к праву, по-видимому, также способствовал появившейся хаотичности суждений, ибо нередко в основу теоретической концепции бралась не вся теория системы советского права, а лишь взятые выборочно ее отдельные позиции. Наконец, недооценивался исторический характер тенденций дифференциации и интеграции в развитии права окружающей среды, неодновременность интенсивного влияния этих тенденций, а именно тот факт, что сегодня в развитии права доминирует процесс дифференциации, а интеграция лишь делает первые шаги, тогда как в перспективе она несомненно будет преобладающей тенденцией, что обусловлено усиливающейся необходимостью всесторонне согласованного единого подхода к правовому регулированию всего комплекса отношений...".7

Остается только добавить, что неразработанность теории системы права, отсутствие исследований, ориентированных на разработку аналога менделеевской периодической системы элементов применительно к отраслям права, приводит не только к появлению "бабочек-однодневок" типа оперативно-розыскного права, всякого рода кентавров в виде комплексных отраслей права, но и лишает методологической основы прогнозирование и планирование формирования тех отраслей права, которые реально необходимы для правового обеспечения функционирования и дальнейшей эволюции общества, особенно в период его кардинального реформирования.

Растаскивание уголовного процесса "по разным квартирам" недопустимо по принципиальным соображениям. Уголовное судопроизводство состоит из ряда относительно обособленных, но отнюдь не самостоятельных стадий. Ни одна из них не может существовать вне жесткой связи с другими. Только при неразрывном единстве уголовного процесса возможно достижение его конечной цели - осуществление правосудия.

Придание процессуального статуса ОРД не сводится к простому дополнению УПК нормами, регламентирующими эту деятельность. Это не односторонний акт. Включение ОРД в уголовный процесс требует пересмотра идеологии некоторых действующих норм, внесения в них соответствующих коррективов для обеспечения единства и цельности.

Обособление ОРД, выведение ее из уголовного процесса сохранит и еще более усложнит проблему использования в уголовном судопроизводстве доказательств, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, потребует поиска способов их так называемой "легализации".

Неплодотворность дискуссии предопределена методологической ошибкой, когда вопрос о допустимости или недопустимости процессуальной регламентации ОРД решается с помощью элементарного сравнения именно тактики и методики их проведения, а не целей, задач, значения полученной информации. При этом не учитывается, что все уголовное судопроизводство в принципе не может быть методологически и тактически единым. Даже предварительное и судебное следствие отличаются кардинально, дифференцируется тактика следственных действий до предъявления обвинения и допуска к участию в расследовании адвоката, и после того, и т.д. Поэтому признание процессуального статуса ОРД в уголовном судопроизводстве ни в коей мере не приводит к какой-либо ломке основополагающих принципов уголовного процесса в контексте его цели и задач, речь идет лишь об обычном процессе приведения законодательства в соответствие с реалиями современной действительности становления демократического государства. Противники признания процессуального характера ОРД ссылаются на ее закрытость. Однако закрыта техника, технология, тактика проведения оперативно-розыскных мероприятий, но не сами мероприятия, ибо их допустимость регламентирована не только Законом "Об оперативно-розыскной деятельности", а и ст. 30 Конституции Украины.8 Фиксация результатов оперативного мероприятия в протоколе с последующим приобщением его к уголовному делу обязательна, следователь и суд имеют возможность объективно оценить представленные доказательства. В тех случаях, когда требуется сохранить особый режим, УПК регламентирует рассмотрение дела в закрытом судебном заседании.

Еще менее состоятельно разграничение уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности по критерию гласности. Такой подход есть не что иное как консервативная дань устаревшей традиции.

Любая наука (в том числе и уголовный процесс) не может быть и не является застывшей, закостенелой. Нелишне вспомнить, что исторически уголовный процесс начинался с правовой регламентации, в основном, процедуры судебного разбирательства, и лишь спустя века сферой правового регулирования было охвачено предварительное следствие. Происшедшее на наших глазах фактическое придание законодателем оперативно-розыскной деятельности статуса уголовно-процессуальной - результат объективной эволюции отражения в науке нынешних реалий. Одной из предпосылок такой кардинальной меры явилось, к сожалению, оставшееся почти не замеченным в науке изменение представления о гласности уголовного процесса как об одном из критериев его сущности.

Такие понятия, как "следственная тайна" и "тайна защитника", "закрытое судебное рассмотрение", "наложение ареста на корреспонденцию" существуют уже давно. Но за последние десятилетия нарастали процессы как расширения гласности уголовного процесса (например, в соответствии со ст. 161 УПК требуется уведомлять супруга (супругу) или иных родственников, а также сообщать по месту работы об аресте подозреваемого или обвиняемого), так и сужения ее сферы. Законом Украины "Об обеспечении безопасности лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве" процессуально регламентированы использование технических средств контроля и прослушивания телефонных и других переговоров, визуальное наблюдение, замена документов и изменение внешности участников судебного процесса, замена псевдонимом фамилии, имени и отчества лиц, участвующих в следственных действиях или судебном разбирательстве (в том числе потерпевшего, свидетеля, эксперта), проведение опознания лица вне визуального наблюдения опознаваемого, допрос в суде потерпевшего или свидетеля в отсутствие подсудимого. Подчеркнем, речь идет об обычных гражданах, выступающих в роли потерпевшего, свидетеля.

Только традиционной предвзятостью к ОРД не учитывается, что принцип частичной закрытости уголовного процесса распространяется и на активных субъектов ОРД, выступающих в роли свидетелей обвинения. Ведь лица, сотрудничающие с оперативными подразделениями и контактирующие по их заданию или собственному волеизъявлению с преступниками, в глазах последних являются предателями и наиболее подвержены опасности быть убитыми из мести. Сказанного достаточно, чтобы в перечне свидетелей, чья безопасность подлежит обеспечению с помощью предусмотренных законом мер, они были поставлены на первое место.

В некоторых зарубежных странах сделаны особые исключения в регламентации допроса агентов полиции в суде: в ФРГ они допрашиваются в отсутствие других участников процесса специально уполномоченным судьей с последующим оглашением протокола в судебном заседании, а в Колумбии предусмотрена двойная страховка безопасности: засекречивается личность не только агента, но и допрашивавшего его судьи. В США в некоторых случаях допускается допрос офицера полиции по поводу информации, полученной от осведомителей.

В отличие от других свидетелей, активные субъекты ОРД нуждаются не только в обеспечении личной безопасности, но и в преодолении угрозы расшифровки, которая влечет невозможность их дальнейшего использования для решения оперативных задач. Поэтому в оперативном плане представляет опасность допрос таких субъектов в суде хоть и в отсутствие подсудимого, но в присутствии защитника, общественных защитников и обвинителей, экспертов и др., и даже само пребывание в здании суда. Отметим, что данная ситуация может возникнуть и в отношении других свидетелей и потерпевших.

Приходится констатировать, что принцип непосредственного исследования доказательств в уголовном судопроизводстве при нынешнем уровне научно-технического прогресса истолковывался слишком узко. После дополнения УПК ст.ст. 523 и 691 допустим допрос свидетеля в судебном заседании под псевдонимом с использованием радиотелефона и других радиопередающих приборов, а в особых случаях - с помощью средств телевидения, с применением приемов искусственного искажения голоса и микширования лица. Использование предлагаемой технологии позволяет соблюсти все регламентируемые УПК требования к процедуре допроса в суде: предупреждение об ответственности за отказ от показаний и дачу ложных показаний, возможность задавать вопросы допрашиваемому судом, подсудимым, обвинителем, защитником, экспертом, проводить очную ставку с другими свидетелями.

Видимо немалую лепту в возникновение проблемы процессуальной специфики ОРД вложили сами авторы закона, трактуя оперативно-розыскную деятельность как меру исключительную и временную. Между тем многие из ныне применяемых оперативных мероприятий имеют более древнюю историю, чем некоторые регламентированные УПК следственные действия. Потребуются эпохальные научно-технические открытия, чтобы заменить ОРД в том виде, в каком она сейчас существует, на какие-то другие способы получения информации. Об исключительном и временном характере ОРД можно говорить лишь в плане неизбежного перехода ее в категорию рядовых, процессуально регламентированных форм получения доказательств в досудебном расследовании, и чем быстрее этот процесс будет протекать, тем больше будет расти эффективность борьбы с преступностью.

Следует отметить явную непоследовательность сторонников создания самостоятельной отрасли оперативно-розыскного права. Говоря о законодательной регламентации уголовно-розыскного процесса, они отмечают, что "кодекс, его регулирующий, не должен представлять собой механическое соединение норм, регулирующих различные по своей правовой природе виды сыска, а должен регламентировать только процессуальную деятельность оперативных подразделений правоохранительных органов по борьбе с преступностью. Поэтому наряду с ним оправданы и автономные законы о внешней разведке, контрразведывательной деятельности и частном сыске. Сыскная деятельность не равнозначна уголовному процессу и нельзя дублировать уголовно-процессуальные положения в оперативно-розыскном законе и этим обосновывать идею единого кодекса для всех видов сыска по типу единого УПК для единого уголовного процесса".9

Однако когда дело доходит до конкретики, то выясняется, что этот документ планируется как "ведомственный кодекс ОРД", является рабочим "инструментом" для сотрудников и содержит в числе других набор различных ведомственных нормативных актов, регламентирующих организацию и тактику ОРД.10

Надо отделить зерна от плевел. Безусловным прогрессом в концепциях ОРД является понимание специфики процессуальной природы значительной ее части. Логичен следующий шаг: включить эти нормы в УПК, а технико-правовые нормы, регламентирующие специальные процедуры осуществления оперативно-розыскных мероприятий, целесообразно обобщить в нормативных актах соответствующих ведомств.

"Вхождение" ОРД в действующий уголовный процесс не столь уж бесконфликтно - слишком разительно отличаются принципы этой деятельности. Специфика ситуации в том, что из-за ограниченных возможностей трансформации ОРД согласование общих принципов будет осуществляться, в основном, за счет "уступок" уголовного процесса.

Одна из проблем, требующая такого согласования -право подозреваемого и обвиняемого не свидетельствовать против себя. Этому праву корреспондирует обязанность следователя не принуждать допрашиваемого давать показания против его воли. В криминалистике данное требование привело к признанию неправомерным целого ряда ранее применявшихся тактических приемов допроса.11 Однако одна из задач негласных сотрудников ОРД - войти в доверие к преступнику и получить от него объективную информацию о содеянном, а по возможности - склонить к даче правдивых показаний или создать условия для негласной информации с помощью технических средств либо свидетельских показаний. Стоит вспомнить, что первоначальное значение термина "полицейский агент" - это "провокатор", "подстрекатель", во французском языке - Agent provocateur, и этот термин довольно точно отражает суть некоторых методов оперативной работы. Простейший пример приведен в описании дела о хищении около 70 млн. долларов из Первого национального банка Чикаго. Агент ФБР, установив причастность к хищению клерка банка Габриеля Тэйлора, сумел добиться его раскаяния в содеянном и согласия содействовать раскрытию преступления. По заданию агента Тэйлор позвонил по телефону организатору преступления Уилсону и попросил уточнить свои дальнейшие действия по сокрытию аферы. Ничего не подозревавший Уилсон в телефонном разговоре, который фиксировался ФБР на магнитофонную пленку, повторил все детали проведенной преступной операции и пояснил, как их маскировать банковскими операциями. Магнитофонная запись была использована в качестве доказательства вины Уилсона.12

Можно, конечно, объяснить правомерность получения информации от обвиняемого и подозреваемого в результате проведения описанного и подобных оперативных мероприятий по аналогии с получением ее от обычных свидетелей, которым преступник добровольно рассказал о содеянном, - закон не усматривает в допросе таких свидетелей нарушения права обвиняемого не свидетельствовать против себя. Однако наличие определенной "натяжки" в такой аналогии очевидно, и кардинальное решение видится в необходимости регламентации в УПК допустимости проведения оперативно-розыскных мероприятий с применением традиционных, веками используемых методов.

Вместе с тем, определенную трансформацию может претерпеть и оперативно-розыскная деятельность как деятельность процессуальная. Например, далеко не проблематична возможность предоставления потерпевшему, подозреваемому и обвиняемому права отвода субъекта ОРД, которому следователь поручает выполнение гласных оперативных мероприятий.

Рассмотрение ОРД как деятельности процессуальной высвечивает ряд проблем, не получивших завершения в науке уголовного процесса. Одна из них - это проблема его границ. Действующий УПК явно непоследователен в констатации начала уголовного судопроизводства. Первая и последующие статьи УПК регламентируют, что его назначением является определение порядка производства по уголовным делам. Задачи уголовного судопроизводства в этой части ограничены раскрытием преступлений и изобличением виновных. Вместе с тем ст. 97 УПК предусматривает, что, рассматривая заявления и сообщения о совершенных или подготавливаемых преступлениях, прокурор, следователь, орган дознания или судья "одновременно принимают все возможные меры, чтобы предотвратить преступление или пресечь его". К сожалению, ни в этой, ни в одной другой статье УПК нет даже самых общих правил, средств и методов решения задачи.

Предотвращение преступления, как правило, не требует возбуждения уголовного дела из-за отсутствия в большинстве случаев состава преступления. Нередко предотвращает формирование состава уголовно наказуемого деяния и пресечение преступления. Тем не менее, следуя букве закона - ст. 97 УПК, необходимо признать: пресечение и предупреждение преступления - это самостоятельная задача уголовного судопроизводства, которая может существовать до и независимо от возбуждения уголовного дела. Не секрет, что основная нагрузка по предотвращению и пресечению преступления возложена на ОРД. Поэтому, даже став на позиции сторонников абсолютизации норм УПК в дискуссии о процессуальном статусе ОРД, еще раз убеждаемся: формальных оснований для отказа ей в таком статусе нет. Остается только вновь зафиксировать алогичность наших научных оппонентов, которые, вопреки ст. 97 УПК, в качестве одного из основных доводов непроцессуальности ОРД ссылаются на производство ее до возбуждения уголовного дела.

Институт предотвращения и пресечения преступлений как самостоятельная задача уголовного судопроизводства требует детального исследования, ибо к отмеченным недостаткам в регламентации следует добавить, что ст. 97 УПК излишне сужает его сферу: в реальной действительности разведывательные оперативно-розыскные мероприятия проводятся на основе результатов анализа криминогенной ситуации в регионе даже при отсутствии официальных заявлений и сообщений. Как известно, существует ряд так называемых "преступлений без потерпевшего": сбыт наркотиков, получение взятки и т.п. Велик удельный вес латентных преступлений, в том числе таких, где потерпевшие, будучи запуганы угрозами преступника, не подают заявления в правоохранительные органы. Одна из важнейших функций ОРД выявление данных преступлений. Придание ОРД процессуального статуса требует регламентации в УПК еще одной стадии - выявление, предупреждение и пресечение преступлений.

Самостоятельной стадией уголовного судопроизводства сегодня является возбуждение уголовного дела. Но оценка этой стадии не столь однозначна, ибо нормы УПК противоречивы. Ст. 4 УПК обязывает суд, прокурора, следователя и орган дознания в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления. Никаких дополнительных условий в ней не содержится. Однако в соответствии со ст. 94 УПК дело может быть возбуждено только в случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления. Ст. 98 УПК называет достаточность таких данных основанием к возбуждению уголовного дела, а их отсутствие ведет, в соответствии со ст. 99 УПК, к отказу в возбуждении дела. Ни в одной из этих статей не содержится разъяснения, что следует понимать под достаточностью оснований для наличия признаков преступления. Можно было бы попытаться найти какой-то компромисс, но законодатель, как уже указывалось, не счел необходимым, внося дополнения в отдельные статьи УПК, согласовывать их с ранее действующими нормами. В итоге ст. ст. 4, 98, 99 в части регламентации оснований для возбуждения уголовного дела практически перечеркнуты новой редакцией ст. 6 УПК. В ней категорически предписывается, что уголовное дело не может быть возбуждено за отсутствием события (а не признаков) преступления, за отсутствием в деянии состава преступления, за истечением сроков давности, других (всего 11) оснований.

В Проекте УПК Украины, подготовленном рабочей группой Кабинета Министров Украины, ситуация еще более запутана. В главе 23 регламентирован порядок проверки и разрешения сообщений о преступлении.

Проверка заявлений и сообщений о преступлении Проектом Кодекса отнесена к процессуальной деятельности (ст.ст. 155, 164, 165 и др.). Однако в ст. 158 регламентируется, что процессуальная деятельность начинается, если отсутствуют обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу. Эти обстоятельства регламентируются статьей 168. Приведенный в ней перечень в значительной мере дублирует содержащийся в ст. 6 действующего УПК. Круг, как видим, снова замкнулся. 13

Проверка наличия или отсутствия всех этих оснований, наиболее дискуссионным из которых является наличие состава преступления, определяет содержание стадии возбуждения уголовного дела. Фактически на этой стадии проводятся не только мероприятия ознакомительно-проверочного содержания, но и регламентированные законом следственные действия: осмотр места происшествия, предупреждение заявителя об ответственности за ложный донос. Во многих случаях для решения вопроса о достаточности оснований для возбуждения уголовного дела необходимо произвести освидетельствование потерпевшего и подозреваемого, судебно-медицинскую экспертизу трупа, ряд других экспертиз, назначить бухгалтерскую ревизию и т.д. Многие деяния законодатель относит к преступлению только при наличии умысла, доказывание которого является предметом расследования. Например, для решения вопроса о наличии или отсутствии преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 89 и ч. 2 ст. 145 УК Украины, как правило, требуется установить характер взаимоотношений потенциального подозреваемого и жертвы, провести химическую и другие экспертизы с целью выяснения вопроса об использовании при поджоге горючих веществ и материалов. Без экспертного исследования затруднительно определить, относится ли изъятое у подозреваемого вещество к числу наркотических средств и т.д.

Доследственная проверка жалоб и предложений о готовящемся или совершенном преступлении выросла в проблему, требующую монографического исследования. Автор одной из таких монографий Н.Н. Гапанович пишет: "Известную сложность с точки зрения существа и формы представляет принятие самого решения об отказе в возбуждении уголовного дела. По своему существу это решение является ответом на вопрос, поставленный перед уполномоченными на то законом органами фактом поступления сведений о совершенном или готовящемся преступлении - было ли оно в действительности, и если было, то подлежит ли лицо, его совершившее, уголовной ответственности" (курсив наш - Авт.). Притом этот вопрос возникает именно в связи с фактом, носящим признаки преступления... Если для возбуждения дела достаточно наличия лишь признаков преступного деяния, то обстоятельство, исключающее производство по делу, должно быть установлено полностью, чтобы по поводу этого обстоятельства не возникало никаких сомнений".14

Проверка наличия оснований для возбуждения уголовного дела на практике превратилась в процессуально не регламентированный аналог предварительного расследования, результатом которого является получение эрзацдоказательств: вместо протокола допроса - объяснение, вместо заключения экспертов - справка о результатах экспертного исследования, вместо обыска - осмотр с участием понятых, а чаще - без таковых., обыском, наложением ареста на имущество и т.д., но фактически имеющие полное сходство с ними. Во время доследствия, производимое в обход закона "следствие" приводит к несопроверки жалоб и заявлений о совершенном преступлении опосредоваблюдению прав заинтересованных в исходе дела лиц.

При экспертном исследовании изъятых в малых количествах наркотиков, ядовитых веществ и т.п. образцы нередко уничтожались, что делало невозможным исследование их после возбуждения уголовного дела. Отобрание объяснений без соблюдения процессуальных гарантий ставило под сомнение достоверность полученной информации, а производство очной ставки исключалось и т.д.

Особенно наглядно отмеченные недостатки проявляются в деятельности налоговой милиции и администрации. Как констатируют специалисты, сегодня проверка деятельности субъекта хозяйствования и по форме, и по сути есть некий аналог расследования уголовного дела. Подчеркнем, что речь идет об аналоге именно предварительного следствия, а не доследственной проверки. Представители налоговой администрации, например, вправе производить действия, только не именуемые осмотром, выемкойщика, в отношении которого предпринимаются эти действия, практически не защищены. Так, налогоплательщик не может заявить отвод проверяющему, не ограничены сроки проверки и возврата изъятых документов. Если изъятые образцы товаров подвергаются экспертизе, налогоплательщик не имеет права заявить отвод эксперту, поставить ему дополнительные вопросы. Четко не регламентированы процедуры осмотра, выемки документов в экстренных случаях до возбуждения уголовного дела, проведения бухгалтерской и иной ревизии. (Отметим, что отсутствие процессуальных стандартов проведения этих и других действий иногда приводит к утрате их доказательственного значения). Весьма проблематично право налогоплательщика требовать компенсацию убытков, наступивших в результате действий налоговых органов.

Попутно отметим, что гипертрофия доследственной проверки привела к затуманиванию, а по сути к полному исключению из числа субъектов уголовного процесса заявителя о совершенном преступлении. Фигуре заявителя в уголовном процессе должного внимания не уделяется, она попала в тень процессуального статуса потерпевшего и гражданского истца. Между тем в разные годы в правоохранительные органы поступало до 20 процентов сообщений о совершенном правонарушении и преступлении от граждан, не имеющих личных интересов в изобличении виновных. Не побоимся прибегнуть к высокому стилю - эти люди по праву могут быть названы выразителями общественных интересов в борьбе с преступностью, они являются представителями довольно полнокровной формации, которая в советский период именовалась скупым многоаспектным термином "актив правоохранительных органов", а сегодня сужается подобно шагреневой коже.

Если обратиться к истории, то еще в римском праве существовал институт народных исков, в основе своей имевших общий интерес. Эти иски рассматривались в порядке преторского производства. В описании И.Я. Фойницкого оно начиналось просьбой (postulatio) о признании просителя обвинителем, подававшейся претору или его помощнику. Если просителей по одному и тому-же делу являлось несколько, претор решал, кому из них быть обвинителем; за основание принимались не только близость к преступлению или к потерпевшему, но и общественные качества просителя. Признанный обвинитель принимал на себя обязанности, неисполнение которых подвергало его тяжкой ответственности. Он, во-первых, обязан был доказать обвинение, для чего должен был собрать доказательства, получая в случае нужды от претора особую грамоту, дававшую ему право производить обыски, выемки и тому подобные меры исследования; во-вторых, он не имел права отказаться от обвинения, раз принятого; в-третьих, обвинение это он должен был вести добросовестно, не допуская никаких поблажек обвиняемому. На собирание доказательств (inquisltio) обвинителю назначался претором определенный срок, по истечении которого он должен был снова явиться к претору и в присутствии вызванного для того обвиняемого формулировать со всей точностью свое обвинение.15

Заявитель - это лицо, которому стало известно о совершенном преступлении (или правонарушении), стремящееся реализовать свой гражданский долг, и потому в силу своей гражданской позиции заинтересованное в пресечении преступления и наказании виновных. Как свидетельствует практика, заявитель из-за отсутствия процессуальной регламентации статуса практически лишен права контроля за полнотой и качеством проверки сделанного заявления, не может производить поиск доказательств в подтверждение сообщенных им фактов, хотя, исходя из опыта, во многих случаях такая возможность у него есть, и результативность его участия в проверке заявления нередко достаточно высока. Заявителя не знакомят с материалами проверки в случае отказа в возбуждении уголовного дела, что далеко не в единичных случаях негативно сказывается на обеспечении объективности принимаемого решения. Он не может сделать отвод прокурору, следователю и дознавателю, осуществляющему проверку заявления.

Требует процессуальной регламентации ситуация, когда информация заявителя представляет оперативный интерес и нуждается в проверке путем проведения негласных мероприятий сверх сроков, установленных УПК, а сам факт преждевременного возбуждения уголовного дела неизбежно приведет к утечке информации и потому нецелесообразен. Остаются открытыми вопросы о возможности отобрания от заявителя подписки о неразглашении оперативно-розыскной тайны, о форме его потенциального участия в проводимой разработке.

Процессуально не регламентирован и статус других лиц, заинтересованных в объективности проверки, что приводит к конфликтным ситуациям. Так, известный в Украине луганский журналист П.Н. Шевченко, активно освещавший на страницах республиканских и областных газет перипетии закулисной борьбы за пост мэра города, выехал в командировку в г. Киев. Очевидцы свидетельствовали, что был он полон оптимизма и планов на ближайшее будущее. По прибытии в Киев П.Н. Шевченко в редакции газеты, куда он должен был доставить материал, не появился. На следующий день его труп обнаружили висящим в петле в полуразрушенном доме на окраине города. По заключению судебно-медицинской экспертизы признаки применения насилия на трупе отсутствовали. На этом основании в возбуждении уголовного дела отказано. Жена и сын П.Н. Шевченко многократно обращались в прокуратуру города Киева и Генеральную прокуратуру Украины с просьбой предоставить им возможность ознакомиться с материалами проверки, но каждый раз получали отказ с одинаковой формулировкой: "Поскольку уголовное дело по факту смерти мужа (сына) не возбуждалось, Вы не признаны потерпевшей и права на ознакомление с материалами проверки не имеете".

В столь же бесправном положении находится лицо, в отношении которого отказано в возбуждении уголовного дела или вынесено постановление о его прекращении, если не было предъявлено обвинение. Как парадокс, следует отметить, что Закон "Об оперативно-розыскной деятельности" значительно большими правами наделяет лицо, в отношении которого вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, а также о его прекращении из-за отсутствия события или состава преступления. Полагая, что его права нарушены проведенными оперативно-розыскными мероприятиями, о которых ему стало известно, такое лицо может потребовать от оперативно-розыскного органа сведения о полученной о нем информации.

Закон обязывает оперативно-розыскной орган предоставить указанному субъекту касающиеся его сведения, если оперативно-розыскные мероприятия действительно проводились, но в пределах, не нарушающих требований конспирации и исключающих разглашение государственной тайны. Если гражданину будет отказано в предоставлении запрошенных сведений или если он полагает, что сведения получены не в полном объеме, он имеет право принести жалобу в суд. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений возлагается на соответствующий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.

Несуразность ситуации очевидна, и поиск выхода из нее предпринимается, но по совершенно непонятным причинам он идет только в одном направлении - предлагается распространить процессуальные гарантии следственных действий на производство сходных с ними действий по проверке заявлений и сообщений о совершенном преступлении без возбуждения уголовного дела. Например, справку эксперта предлагают отнести к пресловутым "иным документам", имеющим доказательственное значение16, считают возможным производить по нормам УПК все виды экспертиз до возбуждения уголовного дела17, создать отдельный налогово-процессуальный кодекс для регламентации доследственной проверки налоговых правонарушений. 18

Наконец, наиболее решительные реформаторы предложили устранить последние различия между предварительным расследованием и проверкой заявлений и сообщений до возбуждения дела, для чего установить ответственность за отказ от объяснений и за дачу ложных объяснений, разрешить изъятие ценностей и документов при соблюдении видимости добровольной их выдачи проведение освидетельствования без согласия лица. В качестве довода в пользу перечисленных мер делается ссылка на практику: "Локальный анализ объяснений, которые отобрали у очевидцев сотрудники органов дознания ОВД Запорожья, показал, что некоторые сотрудники, не имея необходимого юридического образования или не соблюдая законодательство, в отдельных случаях (6 %) предупреждают лиц, от которых отбирают объяснения, по ст. 177 УК или об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний".19 Осталось совсем немного - провести пару локальных анализов на уровне какого-нибудь райотдела, найти самоучку, который составил обвинительное заключение по материалам проверки без возбуждения уголовного дела, и возвести эту практику в закон.

Можно предложить множество способов повышения объективности проверки информации о совершенном преступлении без возбуждения уголовного дела. Но не проще ли задать простой вопрос: а зачем изобретать велосипед с квадратными колесами, если существует веками создававшийся процесс расследования преступлений в рамках возбужденного уголовного дела? Что исключительного в возбуждении уголовного дела, против чьих прав и свобод может быть направлено соответствующее постановление? Почему прекращение "необоснованно" возбужденного уголовного дела считается "работой на мусорную корзину", получает отрицательную оценку в статистической отчетности прокуратуры и следственных подразделений ОВД, если такую же "работу на мусорную корзину" надо провести без возбуждения уголовного дела для проверки заявлений и сообщений? Вопросы риторические и ответ на них очевиден: мы имеем дело с логически неоправданной традицией, от которой надо как можно быстрее отказаться. Коллизия ст. ст. 4 и 6 УПК требует устранения, уголовное дело подлежит возбуждению в каждом случае обнаружения признаков преступления, что обеспечит правовые гарантии полноты и объективности проверки сообщений и заявлений.

В связи с изложенным требуется изменить редакцию ст. 6 УПК, исключив из нее безоговорочный запрет на возбуждение уголовного дела без фактической доказанности состава преступления. Во многих из перечисленных в статье случаях наличие или отсутствие состава преступления неочевидно, особенно если лицо, совершившее деяние, неизвестно. К тому же, как указывалось, помимо противоречия другим статьям УПК, сама редакция нормы явно неудачна. Например, провозглашение недопустимости возбуждения уголовного дела в отношении лица, не достигшего на время совершения общественно опасного деяния одиннадцатилетнего возраста, противоречит статье 73 УПК.

Как ни парадоксально, но истоки коллизии ст. ст. 4 и 98 УПК находятся в неадекватном закону толковании понятия преступления в науке уголовного права. Ст. 7 УК однозначно определяет: "Преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй Украины, его политическую и экономическую системы, собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, а равно иное, посягающее на правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом". Однако в науке уголовного права произошла подмена нормативно регламентированного понятия
  1   2   3   4


Учебный материал
© bib.convdocs.org
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации