Гармаев Ю.П. Комментарий к кодексу профессиональной этики адвоката - файл n1.doc

Гармаев Ю.П. Комментарий к кодексу профессиональной этики адвоката
скачать (484 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc484kb.20.11.2012 07:36скачать

n1.doc

  1   2   3   4
КОММЕНТАРИЙ

К КОДЕКСУ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ АДВОКАТА
Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 1 апреля 2005 года
Ю.П. ГАРМАЕВ
Автор
Гармаев Юрий Петрович, заведующий кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Иркутского института повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ, доктор юридических наук.
ВВЕДЕНИЕ
Кодекс профессиональной этики адвоката (далее - Кодекс или Кодекс этики) как официальный документ был принят 31.01.2003 на первом Всероссийском съезде адвокатов - высшем органе Федеральной палаты адвокатов, в соответствии со ст. 36 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" (далее - Закон об адвокатуре). С принятием Кодекса адвокатское сообщество, а также все работники правоохранительной и судебной системы связывают большие надежды на упорядочение адвокатской деятельности, обеспечение адвокатуры полноценным кадровым составом.

Предписания, обязывающие каждого адвоката соблюдать Кодекс профессиональной этики, заложены в Законе об адвокатуре, в частности в п. 4 ч. 1 ст. 7, в п. 2 ч. 2 ст. 17 Закона, в тексте присяги адвоката (ст. 13), что делает Кодекс, по существу, неотъемлемой частью Закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона комментируемый Кодекс является документом, устанавливающим обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, и это единственный акт, которым регламентированы основания и порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Жалобы и иные обращения граждан и юридических лиц рассматриваются органами адвокатской палаты субъектов РФ только в том случае, если они соответствуют требованиям этого документа. То есть фактически требования Кодекса распространяются и не на адвокатов.

К примеру, поскольку в статье 20 Кодекса в качестве допустимого повода для начала дисциплинарного производства не указаны представления правоохранительных органов, во всех регионах России была в корне изменена практика реагирования на соответствующие представления. Подавляющее их большинство попросту остаются без рассмотрения, отклоняются.

Так, в Адвокатскую палату Приморского края поступило 143 обращения, а возбуждено только 11 дисциплинарных производств. В Адвокатской палате Челябинской области из 123 поступивших жалоб и обращений признаны допустимыми 16 обращений <*>.

--------------------------------

<*> Калитвин В. Российский адвокат. 2004. N 3. С. 10 - 11.
Суды при рассмотрении заявлений территориальных органов Федеральной регистрационной службы Министерства юстиции РФ (Росрегистрация <*>) о лишении статуса адвоката (ч. 6 ст. 17 Закона об адвокатуре), жалоб адвокатов на решения советов адвокатских палат свои решения обосновывают нормами Кодекса этики.

--------------------------------

<*> В связи с вступлением в законную силу Указа Президента РФ от 13 октября 2004 года N 1315 "Вопросы Федеральной регистрационной службы" функции по контролю и надзору за адвокатурой возложены на ФРС РФ (Росрегистрация), подведомственную Министерству юстиции РФ. Ранее эти функции осуществляло Министерство юстиции в лице своих территориальных органов.
Таким образом, речь идет не просто о своде этических правил, а именно о нормативном акте, устанавливающем формально определенные, обязательные как минимум для всех членов корпорации нормы поведения, за нарушение которых этим же Кодексом предусмотрена ответственность и порядок привлечения к ней.

Действующий этический Кодекс разработан с учетом общепризнанных российских и международных принципов и норм профессиональной адвокатской этики, сложившейся практики применения дисциплинарных взысканий, с учетом широко известных научных и методических работ по данной проблеме <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978; Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977; Кисилев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974; Лубшев Ю.Ф. Этика адвоката как основа и регулятор его деятельности // Адвокатура в России: Учебник. М., 2001 и другие.
Предметом адвокатской этики является предписываемое корпоративными правилами должное поведение члена адвокатской ассоциации в тех случаях, когда правовые нормы не устанавливают для него конкретных правил поведения <*>. При этом традиции и принципы морали, сложившиеся в адвокатуре, чаще, чем закон, выступают регуляторами поведения адвокатов <**>.

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 23.

<**> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 248.
Кодекс профессиональной этики был создан не на пустом месте. Нормативно закрепленные этические правила поведения адвокатов-защитников в уголовном процессе существуют во всех развитых странах мира. Так, в США, еще в 1908 г., появились Правила профессиональной этики, содержавшие 70 параграфов, дававшие довольно полный перечень правил по вопросам взаимоотношений с судом, коллегами, добросовестного отношения к обязанностям, честности и откровенности, умеренности в вопросах назначения гонорара <*>.

--------------------------------

<*> Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977. С. 27.
Однако в нашей стране, как справедливо и с понятной иронией отмечает М.Ю. Барщевский, до настоящего времени возможен был лишь один этический кодекс на всех - моральный кодекс строителя коммунизма, поэтому о Кодексе профессиональной адвокатской этики хотя и говорили, но вскользь и весьма осторожно. Тем не менее в 1985 году в Минской городской коллегии адвокатов были приняты Правила профессиональной этики и достоинства профессий адвоката. В 1974 году такие же правила были приняты в Литовской ССР. В последнее время перед вступлением в силу Кодекса в России было принято несколько достаточно успешных попыток разработать его проект. Речь идет о проекте Гильдии российских адвокатов и варианте, предложенном одним из авторитетнейших московских адвокатов М.А. Гофштейном.

В своей книге М.Ю. Барщевский приводит тексты нескольких кодексов и правил профессиональной этики адвокатов, разработанных как в нашей стране, так и за ее пределами. В определенной мере они являются источниками этических норм для российских адвокатов и учтены в тексте действующего. Автор книги в приложениях приводит следующие документы:

- Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества;

- Основные положения о роли адвокатов (приняты Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке);

- Правила профессиональной этики российского адвоката (приложение к Уставу Гильдии российских адвокатов);

- Правила профессиональной этики членов межрегиональной коллегии адвокатов помощи предпринимателям и гражданам (утв. Президиумом Межрегиональной коллегии 04.09.97, протокол N 15, г. Москва);

- Типовые правила профессиональной этики американских адвокатов.

Кроме того, М.Ю. Барщевским разработан собственный проект кодекса адвокатской этики <*>. Существуют и другие проекты данного документа.

--------------------------------

<*> См.: Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 174 - 312. Жаль только, что этот весьма серьезный, тщательно проработанный и глубокий по своему содержанию документ, по всей видимости, не был взят за основу при разработке действующего Кодекса.
В рамках настоящей работы невозможно, да и нет необходимости приводить извлечения из текстов этих кодексов и правил. Однако тщательное их изучение позволяет прийти к определенным выводам. Несмотря на различия документов по объему, структуре и стилю изложения, их объединяет то, что они в целом поддерживают одни и те же этические и нравственные требования к поведению адвокатов в различных ситуациях, по отношению к различным субъектам и т.д. Во всяком случае, мы были приятно удивлены, когда не обнаружили каких-либо противоречий между этическими правилами, например, Гильдии российских адвокатов и их коллег из США и Евросоюза. Разница только в стиле изложения и степени детализации тех или иных положений.

Отчасти именно поэтому этические правила настолько авторитетны и устойчивы, что Конституционный Суд РФ в своих решениях по вопросам о праве обвиняемого на защиту ссылается, в частности, на Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе от 28 октября 1988 г. и "Основные принципы, касающиеся роли юристов" от 7 сентября 1990 г. <*>

--------------------------------

<*> См., например: п. 5 Определения Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 N 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР".
Многолетнее исследование, результаты которого представлены в этом комментарии, стали итогом в том числе программированного изучения 1600 уголовных дел различных категорий. Это дела, в которых в качестве защитников и представителей участвовали многие адвокаты Республики Бурятия, Иркутской, Читинской областей, Красноярского и Приморского края, городов Москвы и Санкт-Петербурга. В рамках исследования использовались результаты опроса и анкетирования как адвокатов (62 чел.), так и работников правоохранительных органов, судей (850 человек), было изучено более двухсот дисциплинарных производств в отношении адвокатов. Использованы личные наблюдения автора за годы работы в органах прокуратуры.

Сложность проводимого исследования была предопределена многими факторами. Среди них отметим следующий: если деятельность органов расследования подробно и строго регламентирована уголовно-процессуальным и иным законодательством, ведомственными нормативными актами, то "тактика и методика защиты в значительной части имеют ненормативную основу, т.е., находясь в правовых границах, сами по себе нормами права не регулируются" <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Зашляпин Л.А. Криминалистика как основа разработки теоретических аспектов профессиональной защитительной деятельности // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 53.
В результате поверхностного изучения законодательства в сознании многих правоприменителей <*> сформировалось устойчивое заблуждение о том, что адвокат в своей работе якобы вообще не обременен какими-либо ограничениями, а обладает только правами и полномочиями. Так, десятки поездок по прокуратурам субъектов РФ показали, что для подавляющего большинства работников правоохранительных органов и судей принятие Кодекса адвокатской этики осталось незамеченным. Совершенно напрасно. Как показал проведенный анализ этого документа, в настоящее время профессиональная деятельность адвоката находится в довольно жестких рамках, ограничена серьезными запретами.

--------------------------------

<*> В данном контексте под правоприменителями понимаются лица и организации, заинтересованные в профилактике, противодействии незаконной и этически недопустимой деятельности адвокатов, в том числе лиц, указанных в ч. 1 ст. 20 Кодекса. Под применением этических норм мы понимаем не только подготовку и внесение представлений, определений и жалоб в адвокатскую палату, обращений в суд, но и любое их использование в устной и письменной речи заинтересованных лиц.
Поэтому задачи данного комментария автор видел в том, чтобы:

- охарактеризовать предусмотренные нормами профессиональной этики границы допустимой деятельности адвокатов;

- описать часто встречающиеся в практике "выходы за границы", то есть неправомерные, неэтичные действия, и дать им оценку по конкретным нормам Кодекса;

- продемонстрировать правоприменителям основания и порядок привлечения недобросовестных адвокатов к дисциплинарной ответственности за нарушения этики; показать лицам, пострадавшим от таких действий, их возможности по защите нарушенных прав.

Изложенное в настоящем комментарии ни в коем случае не должно бросать тень на все профессиональное адвокатское сообщество. По нашему глубокому убеждению, подавляющее большинство адвокатов - это честные и порядочные люди, для которых закон и профессиональная этика - главные ориентиры в работе. Но, как и в любой профессиональной среде, будь то органы МВД, прокуратура или суд, в адвокатуре появляются случайные люди, которые ради сиюминутных интересов, легкой наживы готовы на любое нарушение закона и этических норм. Поставить им заслон - задача важная не только для суда, органов Росрегистрации и представителей стороны обвинения. Более всего, на наш взгляд, заинтересована в этом сама адвокатура, быть может как никогда ранее нуждающаяся в повышении престижа профессии.
* * *
1. ОБЩИЙ АНАЛИЗ КОДЕКСА
Комментируемый Кодекс состоит из 2 разделов, объединяющих 27 статей. Раздел первый "Принципы и нормы профессионального поведения адвоката" состоит из 18 статей. Он, собственно, и является сводом этических правил в отличие от раздела второго "Процедурные основы дисциплинарного производства", в котором объединено 9 статей, регулирующих только порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Определяется перечень участников дисциплинарного производства, поводы для его начала, стадии и др. Таким образом, содержание Кодекса разделено на "материальные" и "процессуальные" нормы.

Вызывает некоторое недоумение тот факт, что документ, названный Кодексом профессиональной этики адвоката, содержит не только этические нормы, но и процедуру их реализации. Хотя удобство в использовании такой конструкции сомнений не вызывает.
1.1. О классификации норм профессиональной этики:

общие и специальные запреты
Прежде всего, важно классифицировать все этические нормы по степени их общности. По этому основанию все правила адвокатской профессии можно условно разделить на "общие" и "специальные", или "общий запрет" и "специальный запрет".

Общие запреты - это нормы Кодекса, которые нарушают недобросовестные адвокаты любыми или значительной частью незаконных и/или неэтичных поступков.

Специальные запреты - это нормы Кодекса, которые нарушает адвокат конкретными поступками, тем самым одновременно нарушая общие запреты.

В качестве общих запретов мы выделяем в Кодексе четыре нормы:

1) при осуществлении профессиональной деятельности адвокат честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполняет обязанности, активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом (п. 1 ст. 8 Кодекса);

2) адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за юридической помощью, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне (п. 1 ч. 1 ст. 9 Кодекса);

3) закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом (ч. 1 ст. 10 Кодекса) <*>;

--------------------------------

<*> Ниже эти нормы будут прокомментированы более подробно.
4) поступок адвоката, который порочит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры; неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты должны стать предметом рассмотрения соответствующих квалификационной комиссии и Совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, проводимого в соответствии с процедурами дисциплинарного производства, предусмотренными настоящим Кодексом (ч. 2 ст. 19 Кодекса).

Кроме того, важным общим запретом является норма, предусмотренная п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре: "Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами".

Специальными запретами являются практически все остальные нормы Кодекса, включенные в первый его раздел.

Практическое значение предлагаемой классификации заключается в следующем. Каждому правоприменителю рекомендуется в устной и письменной речи давать оценку действиям недобросовестного адвоката по двум типам норм - общим и специальным. Например, адвокат постоянно, без предварительного уведомления судьи и других участников, срывает судебные заседания. Выдвигает "уважительные" причины: участвовал в других процессах. В адвокатскую палату поступает жалоба от доверителя и частное определение суда.

Адвокат, вероятно, нарушил следующие специальные запреты:

- п. 5 ч. 1 ст. 9 (принял поручений заведомо больше, чем в состоянии выполнить); ч. 1 ст. 14 (заблаговременно не уведомлял суд и других адвокатов о предполагаемых срывах).

Этими же действиями он нарушил и общие запреты:

- нечестно, недобросовестно и несвоевременно исполнял свои обязанности (п. 1 ст. 8 Кодекса); опорочил честь и достоинство адвоката; умалил авторитет адвокатуры; ненадлежащим образом исполнил профессиональные обязанности перед доверителем (ч. 2 ст. 19 Кодекса).

В отличие от уголовного закона, где при конкуренции общей и специальной нормы Особенной части УК РФ действия виновного квалифицируются по специальной норме, оценка действий адвоката не подразумевает таких ограничений. Если правоприменитель дает оценку по обоим типам норм, его доводы более внимательно будут рассмотрены органами адвокатской палаты и судом.

Указание на нарушение адвокатом частного запрета, а затем выводы о том, каким важнейшим ценностям (объектам охраны) адвокатского сообщества причинен вред (общий запрет), в максимальной степени способствует объективности, полноте и всесторонности рассмотрения жалоб и иных обращений, обеспечивает справедливость применяемого к адвокату дисциплинарного взыскания (ч. 3 ст. 19 Кодекса).
1.2. О делении норм профессиональной этики

на дублирующие, развивающие и эксклюзивные
В практическом плане важным является выделение еще одной классификации этических норм. За основу деления возьмем соотношение правил профессиональной этики с нормами законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре (ст. 4 Закона об адвокатуре) и уголовно-процессуального законодательства. Тогда все содержащиеся в Кодексе этические правила, с высокой степенью условности, можно разделить следующим образом:

- "дублирующие" нормы, т.е. совпадающие с положениями соответствующих нормативно-правовых актов;

- "развивающие" нормы, т.е. основанные на положениях соответствующих нормативно-правовых актов, но трактующие их более широко или конкретизирующие их содержание, как правило, предъявляющие более строгие требования к адвокатам, чем те, что закреплены в законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре;

- "эксклюзивные" нормы, т.е. имеющиеся только в Кодексе этики и не имеющие аналогов в соответствующем законодательстве, например впервые вводящие новые ограничения в деятельность представителей профессионального сообщества.

Характерно то, что в Кодексе больше всего норм второй и третьей группы: развивающих и эксклюзивных. И это естественно. Иначе, зачем принимать Кодекс, если он просто дублирует положения действующего законодательства?

Важно отметить и то, что почти все развивающие и эксклюзивные нормы направлены на ограничение допустимой деятельности адвокатов. Они вводят новые запреты, конкретизируют уже имеющиеся в законодательстве, уточняют или расширяют сферы их применения и т.д.

Практическое значение данной классификации видится в следующем. На наш взгляд, при анализе и использовании каждой этической нормы правоприменителю важно определять ее вид с учетом предложенной классификации. Так, если правоприменитель имеет дело с нарушением дублирующей нормы, то, в большинстве случаев, достаточно лишь найти ее аналог в Законе об адвокатуре и тогда достаточно ссылаться только на него. В то же время нужно иметь в виду, что дублирующие нормы используются в Кодексе в качестве основы, исходных положений для изложенных здесь же развивающих и эксклюзивных норм.

В случае если выявлено нарушение развивающей этической нормы, то, прежде всего, необходимо найти и изучить "норму-источник" в законе, а затем определить, в каком направлении развивает ее соответствующая этическая норма. В этом случае для правоприменителя будет более уместна и "авторитетна" ссылка вначале на норму закона, а затем на развивающую этическую норму.

В случае если выявлено нарушение эксклюзивной этической нормы, очевидно, что поиск идентичного правоустановления в законодательстве не даст результата. Хотя очень часто запрет, сформулированный эксклюзивной нормой, является специальным случаем запрета, сформулированного в законе <*>. Например: "Злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката" (ч. 3 ст. 5 Кодекса). На наш взгляд, данная норма этики является частным запретом по отношению к целому ряду общих норм закона:

--------------------------------

<*> Соотношение общего и специального запрета и правила использования смотрите выше.
- адвокат не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя... (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре);

- адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя... (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре) и др.

При применении эксклюзивной нормы важно установить отношения тождества не только между ней и конкретным нарушением этики, но и закономерные связи в цепи "конкретное нарушение - эксклюзивная норма Кодекса - общая правовая норма".
2. КОММЕНТАРИЙ К ПЕРВОМУ РАЗДЕЛУ КОДЕКСА:

ПРИНЦИПЫ И НОРМЫ ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ПОВЕДЕНИЯ АДВОКАТА
2.1. О преамбуле
Теперь переходим к анализу содержания Кодекса.

В преамбуле декларируется, что настоящий Кодекс принимается адвокатами РФ в развитие требований, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в целях поддержания между собой профессиональной чести и сознания нравственной ответственности перед обществом, развивая традиции российской присяжной адвокатуры.

Важно подчеркнуть значение данной преамбулы. Во-первых, адвокаты принимают Кодекс в развитие ст. 7 Закона об адвокатуре, названной "Обязанности адвоката". Это означает, что Кодекс, прежде всего, создает дополнительные (помимо указанных в Законе) запреты и ограничения в деятельности адвокатов. То есть Кодекс не расширяет, а дополнительно сужает поле допустимой деятельности представителей профессионального сообщества. Этот же вывод подтверждает ч. 1 ст. 2: "Настоящий Кодекс дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре". Более того, Кодекс предписывает, что в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или настоящим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе (ч. 3 ст. 4). Ниже мы попытаемся выделить те сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, которые не нашли отражения в Кодексе, но, на наш взгляд, подлежат соблюдению.

Во-вторых, адвокаты ставят перед собой высокие цели: поддержание профессиональной чести между собой и сознание нравственной ответственности перед обществом. Цель, как известно, предопределяет процесс. Деятельность каждого адвоката, а также органов адвокатских палат, должна ориентироваться на такие этические категории, как профессиональная честь и нравственная ответственность перед обществом, причем перед всем обществом, а не только той его частью, которая обращается за юридической помощью к адвокатам (доверители).

В-третьих, принимая настоящий Кодекс, адвокаты развивают тем самым традиции российской присяжной адвокатуры. Изучение правил адвокатской профессии, действовавших в дореволюционной России <*>, позволило сделать важный вывод: традиции российской присяжной адвокатуры включают правила адвокатской этики, более строгие к представителям сообщества, чем ныне действующие. Из сказанного можно предположить (только предположить, большего не дано), что нормы профессиональной этики в дальнейшем могут быть в той или иной мере трансформированы Всероссийским съездом адвокатов, причем, скорее всего, в сторону конкретизации, расширения перечня запретительных норм, усиления ответственности представителей профессионального сообщества.

--------------------------------

<*> См., например: Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России. М., 1913.
В статье 1 констатируется, что Кодекс устанавливает обязательные для каждого адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской деятельности на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры. Требования, изложенные в документе, имеют для адвокатов силу правовых норм, а точнее норм дисциплинарного корпоративного права.
2.2. О возможных противоречиях между

Кодексом и законодательством
Часть 2 ст. 2 изложена в следующей редакции: "Никакое положение настоящего Кодекса не должно толковаться как предписывающее или допускающее совершение деяний, противоречащих требованиям законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре". Эта норма имеет важное значение, поскольку, во-первых, в законодательство об адвокатуре время от времени вносятся изменения и дополнения, которые Кодекс учесть просто не в состоянии. Во-вторых, отдельные его положения, то ли в силу специфики этических правил, то ли ввиду ошибок разработчиков, можно рассматривать как противоречащие нормам Закона об адвокатуре.

Так, например, в ч. 2 ст. 18 указано: "Не может повлечь применение мер дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего Кодекса, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи (далее - нарушение), однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате" <*>. Однако, в п. 1 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре в качестве оснований прекращения статуса адвоката указано "неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем", а также "неисполнение или ненадлежащее исполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции".

--------------------------------

<*> Не трудно заметить, что разработчики Кодекса, вероятно, взяли за основу положение части 2 статьи 14 Уголовного кодекса РФ: "Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности".
Таким образом, ч. 2 ст. 18 Кодекса резко и вряд ли оправданно сужает сферу применения самого строгого вида дисциплинарного взыскания - прекращения статуса адвоката. В частности, "декриминализируется" неисполнение решений органов адвокатской палаты. Кроме того, предусмотренное Законом "неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем" по Кодексу наказуемо только в случае причинения существенного вреда доверителю или адвокатской палате. В данном случае полагаем, что применению подлежит Федеральный закон об адвокатуре, что как раз и подтверждает положение ч. 2 ст. 2 Кодекса.

В этом контексте уместно отметить, что ч. 4 ст. 4 Кодекса делает еще одну оговорку, имеющую отношение к пределам ответственности адвоката: "В случае если адвокат не уверен в том, как действовать в сложной этической ситуации, он имеет право обратиться в Совет соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (далее - Совет) за разъяснением, в котором ему не может быть отказано".

Скрытое значение этой нормы становится ясным после изучения ч. 3 ст. 18 Кодекса: "Адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями Совета относительно применения положений настоящего Кодекса, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности". Таким образом, все сводится к тому, что если адвокат допустил любое нарушение этики, которое, как отмечалось, может быть одновременно и нарушением Закона об адвокатуре, но если при этом он сможет сослаться на то, что он перед этим "не был уверен", а соответствующее "неэтичное разъяснение" дал ему Совет (причем не ясно, обязательно ли в письменной или можно в устной форме, по телефону и т.п.), то такой адвокат не наказуем в дисциплинарном порядке. Можно предположить, что недобросовестные адвокаты попытаются воспользоваться этой "лазейкой" в Кодексе с целью уйти от ответственности за нарушения.

Трудно объяснить эти положения только желанием разработчиков обеспечить профессиональную независимость адвоката (ч. 1 ст. 5 Кодекса). На наш взгляд, с учетом положения ч. 2 ст. 2 Кодекса, в вопросе о прекращении статуса адвоката все-таки прямому применению подлежит Закон об адвокатуре (ч. 1 и 2 ст. 17), не делающий никаких ограничений в вопросе прекращения статуса адвоката в случае совершения предусмотренных этим Законом деяний. Кроме того, вызывает недоумение то обстоятельство, что анализируемая формулировка ч. 2 ст. 2 Кодекса не охватывает случаи противоречий этого акта с иным федеральным законодательством.
2.3. О действии этических норм

во времени и по кругу лиц
Статья 3 Кодекса по существу предписывает исполнять его требования не только адвокатам, но и их помощникам (ст. 27 Закона об адвокатуре), а также стажерам (ст. 28 Закона об адвокатуре) и иным сотрудникам адвокатских образований в части, соответствующей их трудовым обязанностям. В дополнение к этому в ч. 10 ст. 6 Кодекс специально указывает, что правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также на иных сотрудников адвокатских образований. В целом весь Кодекс пронизан идеей о необходимости особой защиты сведений, составляющих профессиональную тайну адвоката.

Часть 2 статьи 4 определяет момент, с которым связано возникновение у адвоката обязанности соблюдать правила настоящего Кодекса. Этим моментом является юридический факт присвоения статуса адвоката. Согласно ч. 1 ст. 12 и ч. 2 ст. 13 Закона об адвокатуре решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката. Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката (ч. 3 ст. 12 Закона об адвокатуре). Соответственно, адвокат обязан соблюдать правила профессиональной этики с момента принятия присяги и пожизненно.
2.4. О доверии и профессиональной адвокатской тайне
Статья 5 Кодекса в развитие положений Закона об адвокатуре <*> гласит, что профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему (ч. 1). Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (ч. 2), а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (ч. 3). Ни Кодекс, ни какой-либо иной документ не раскрывает понятия "злоупотребление доверием". Вряд ли будет ошибкой предположить, что таковыми будут любые действия адвоката против интересов собственного доверителя, особенно умышленные действия <**>.

--------------------------------

<*> См., например: ст. 18 Закона об адвокатуре.

<**> Этот вид, вернее даже обширнейший класс правонарушений, автор подробно анализировал в своих предыдущих работах. См.: Гармаев Ю.П. Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами: практический комментарий законодательства. 14 п.л.; Преступления, совершаемые недобросовестными адвокатами в сфере уголовного судопроизводства: комментарий законодательства и правоприменительная практика. 10 п.л.
  1   2   3   4


Учебный материал
© bib.convdocs.org
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации