Смітюх А.В. Правові основи інвестиційної діяльності - файл n1.doc

Смітюх А.В. Правові основи інвестиційної діяльності
скачать (52532.8 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc52533kb.06.11.2012 23:42скачать

n1.doc

  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   12




о g

Si

° о

m =c О «

іШШїІ

ijdohiuviV юниійиіззяні тоюо laoavdu

Ьп iE в ті

ї 'І = s В = Јg S = І S Е

: Ј і D X


І ЩЦ\

ї і ■ " Я ;

І Л ^ fi l

ч О -. г * * :

4 4-і

g- («Э

s я ?» с sa

lА. В. СМІТЮХ

ПРАВОВІ ОСНОВИ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

Курс лекций

Одесса - 2009

ВСТУП

Метою курсу є максимально зрозуміле системне викладення тих специфі­чних питань інвестиційного права, що, як свідчить досвід викладання, найгірше засвоюються студентами через ускладнене правове регулювання.

Також, автор намагався користуватися принципом „нічого зайвого".

Тобто, цей курс є спробою стисло і просто розповісти про складні питан­ня навчальної дисципліни „Правові основи інвестиційної діяльності".

Слід зазначити, що конспект лекцій не можна розуміти як такий, що міс­тить вичерпні відповіді на всі питання програми.

Серед іншого в цьому курсі не розкривається частина питань, що повніс­тю та недвозначно регулюються однією або декількома суміжними статтями одного нормативного акту. Для належної підготовки студент повинен викорис­товувати також нормативні джерела, новітні публікації у періодичних видан­нях, матеріали практики.

Отже, курс лекцій є лише вихідним пунктом для вивчення навчальної ди­сципліни „Правові основи інвестиційної діяльності".

ПЕРЕЛІК СКОРОЧЕНЬ

АМКУ

Антимонопольний комітет України

АПЗ

Архітектурно-планувальне завдання

ДАБК

Державний архітектурно-будівельний контроль

ДАУІІ

Державне агентство України з інвестицій та інновацій

ДІФКУ

Державна інноваційна фінансово-кредитна установа

ДКРРФП

Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг

ДКЦПФР

Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку

ДПІ

Державна податкова інспекція

ЗП

Завдання на проектування

ІСІ

Інститути спільного інвестування

КІФ

Корпоративний інвестиційний фонд

КМ України

Кабінет Міністрів України

КУА

Компанія з управління активами

МБУО

Містобудівні умови і обмеження

МОН України

Міністерство освіти і науки України

ПІІ

Підприємство з іноземними інвестиціями

ПІФ

Пайовий інвестиційний фонд

ТУ

Технічні умови

ЦМК

Цілісний майновий комплекс

ЦП

Цінні папери

УДІК

Українська державна інвестиційна компанія

ФОН

Фонд операцій з нерухомістю

ФФБ

Фонд фінансування будівництва


І. ЗАГАЛЬНІ ПИТАННЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

тл • о • ••• г~>

Ключовим поняттям інвестиційного права є поняття інвестиції. За­конодавство України містить 2 легальних визначення цього поняття:

Можна бачити, що:

Відповідно, інвестиційна діяльність - це сукупність практичних дій суб'єктів права щодо реалізації інвестицій.

Також, ст.2 Закону України „Про інвестиційну діяльність" розглядає як особливий вид інвестиційної діяльності інноваційну діяльність, тобто - діяльність з особливою метою - впровадження досягнень науково- технічного прогресу у виробництво і соціальну сферу.

Об'єктами інвестиційної діяльності може бути будь-яке майно та майнові права з обмеженнями прямо визначеними законом.

Різницю між об'єктом інвестування і інвестицією можна побачити на наступних двох простих прикладах:

■ Фізична особа за договором купівлі-продажу купує об'єкт неру­хомості - квартиру. Тут об'єктом інвестування є квартира, а інве­стицією - сплачені за неї грошові кошти;

■ Юридична особа вносить у якості вкладу до статутного капіталу ТОВ акції АТ. Тут інвестицією є акції АТ, а об'єктом інвестування - корпоративні права, що виникають з володіння часткою у ТОВ.

Суб'єктами інвестиційної діяльності є, перш за все, інвестори, тобто - особи, які приймають рішення про вкладення власних, позичко­вих, або залучених цінностей в об'єкти інвестування, а також - інші учас­ники інвестиційної діяльності, перш за все - контрагенти інвесторів за укладеними ними правочинами, через які здійснюється інвестування.

При здійсненні різних видів інвестицій і на різних стадіях інвесту­вання інвестор має різні назви (акціонер АТ, засновник АТ, власник неру­хомості, довірчий власник, установник управління, власник ЦП, покупець, концесіонер та ін.).

Можна виділити такі класифікації видів інвестицій:

  1. За національною належністю інвестора інвестиції поділяються на:

  1. Залежно від форми власності інвестиції, розрізняють, відповідно:

іу. За строком інвестування інвестиції можна поділити на:

у. За ознакою первинності інвестиції можна поділити на:

vi. За напрямом інвестування інвестиції можна поділити на:

уіі. Утім, найбільш поширеною є класифікація інвестицій згідно п.1.28 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", фактично - за об'єктом інвестування на такі види:

o Прямі інвестиції - господарські операції, які передбачають внесення коштів, або майна до статутного фонду юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані такою юри­дичною особою; o Портфельні інвестиції - господарські операції, які передба­чають придбання ЦП, деривативів та інших фінансових ак­тивів (за винятком операцій із скупівлі акцій в обсягах, що перевищують 50% загальної суми акцій АТ - такі інвестиції вважаються прямими).

Можна бачити, що у цьому поділі є одне важливе упущення: ця кла­сифікація не відображує придбання частки (корпоративних прав) у това­риствах, крім акцій АТ. На нашу думку, тут має застосовуватися той са­мий підхід, що і у випадку з акціями АТ - якщо частка, що придбається перевищує 50% і є, відповідно, контрольною - таку інвестицію слід вва­жати прямою, якщо ні - портфельною. Отже, прямі інвестиції можна вва­жати корпоративними - здійснюючи їх інвестор завжди набуває корпора­тивні права (можливо - виражені в акціях). З іншого боку, портфельний інвестор інвестує як в акції, так і в інші види ЦП, не приймає участі у створенні товариства і водночас не контролює його в процесі його діяль­ності - його мотивація передбачає отримання не корпоративного контро­лю, а лише певних прибутків у виді або дивідендів, або ліквідаційної вар­тості ЦП, або коштів від їх наступного продажу третім особам.

До того ж, самі визначення невиправдано звужують напрями інвес­тування до одного лише „придбання", тобто - до аквізаційних інвестицій, ігноруючи креативні інвестиції.

Отже, у переробленому вигляді ця класифікація може виглядати на­ступним чином:

о Прямі (корпоративні) інвестиції - передбачають внесення кош­тів, або майна до статутного фонду юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані такою юридичною особою, у тому числі - виражені в акціях, а також придбання корпорати­вних прав, у тому числі - виражених у акціях, якщо частка, що придбається, надає інвесторові більш ніж 50% голосів, або кі­лькість голосуючих акцій, що придбається перевищує 50% го­лосуючих акцій;

о Портфельні інвестиції здійснюються в корпоративні права ЦП, деривативи та інші фінансові активи, (за винятком випадків придбання частки, що надає інвесторові більш ніж 50% голо­сів, або пакету акцій, що перевищує 50% голосуючих акцій).

Ст.392 ГК України та ст.3 Закону України „Про режим іноземного інвестування" передбачають форми інвестицій, які протиставляються їх видам. Хоча йдеться про форми іноземних інвестицій, цю класифікацію може бути застосовано також і до національних інвестицій. Фактично, класифікація форм інвестицій подібна до класифікації видів інвестицій за об'єктом інвестування, але робить більший наголос на засобах інвесту­вання, хоча і не є їх повним переліком.

Отже, інвестиції можуть здійснюватися, між іншим, у формах:

Інвестування, як процес, або ж інвестиція, якщо розглядати її як господарську операцію, має певні стадії (іноді їх називають фазами інвес­тиційного циклу):3

o Здійснює пошук об'єкту інвестування і приймає попереднє

рішення про інвестування; o Здійснює всебічний (у тому числі - юридичний) аналіз об' єкту

інвестування, так званий - Due Diligence (див. нижче); o Здійснює переговори з іншими учасниками інвестиційної дія­льності щодо умов інвестування; o Приймає остаточне рішення щодо інвестування; o Визначає інвестиційну схему;

o Укладає з іншими учасниками інвестиційної діяльності всі необхідні для здійснення інвестування правочини;

о Одразу у повному обсязі (наприклад, одразу після внесення якщо для особи ефектом від інвестування у готове житло є мо­жливість проживання в ньому, або одразу після наступного пе­репродажу житла, якщо інвестиція була спекулятивною і ефек­том для особи є отримання доходу, який складає різницю між коштами, інвестованими у нерухомість і отриманими від її продажу на фоні підвищення цін на ринку нерухомості), або о Поступово (наприклад, у випадку з інвестуванням офісного приміщення до статутного капіталу консалтингового ТОВ, або якщо ефектом від інвестування у готове житло є платежі, які сплачуватимуть інвесторові майбутні наймачі такого житла).

З урахуванням усього зазначеного вище, інвестиційна схема постає як стратегічний план інвестора щодо інвестування - виду, форми інвести­ції, об'єкту інвестування, його мети - очікуваного ефекту, у тому числі - засобів і строків його отримання.

Визначальне значення в інвестиційній схемі має мета інвестування, оскільки те, що для однієї схеми є кінцевим ефектом, для іншої може бути лише проміжним результатом. Це добре ілюструють наведені вище при­клади з інвестуванням у готове житло: для однієї інвестиційної схеми ме­тою є соціальний ефект - отримання інвестором квартири у власність для проживання, тоді як для іншої схеми цей факт є лише проміжним резуль­татом, оскільки кінцевим ефектом є отримання доходу, який складає різ­ницю між коштами, інвестованими у придбання житла і отриманими від її продажу на фоні підвищення цін на ринку нерухомості.

Кожна інвестиційна схема має, принаймні, два аспекти:

В.Самойленко наводить такі основні етапи юридичного супроводу угод із злиття та поглинання (фактично - прямого інвестування, за якого ін­вестор отримує корпоративний контроль над суб'єктом господарювання)4:

  1. Проведення юридичного аудиту (Due Diligence) об'єкту інвесту­вання;

  2. Розробка системи угод;

  3. Розробка і підписання угод;

  4. Практична реалізація угод.

На нашу думку, ця схема в цілому відображує етапи юридичного супроводу внесення будь-якої інвестиції.

Аналіз об'єкту інвестування, так званий Due Diligence5 (часто вжи­ваються скорочення DD, DueD, DDG) інвестор здійснює на передінвести- ційній стадії інвестування.

Метою Due Diligence є адекватна оцінка ризиків (у першу чергу - фінансових та юридичних), пов'язаних з інвестуванням для формування об'єктивного уявлення про об'єкт інвестування та прийняття остаточного рішення про доцільність такої операції.

Проведення Due Diligence є звичайною діловою практикою, але його форми та обсяг можуть бути різними, залежно від об'єкту інвестування і побажань інвестора.

За напрямами можливе проведення: юридичного, технічного, буді­вельного, природоохоронного, фінансового Due Diligence (фактично - ау­диту). Як правило, юридичний Due Diligence здійснює на замовлення ін­вестора його юридична служба, та/або - спеціально найнятий юрист.

Due Diligence полягає у зборі всієї доступної інформації про об'єкт інвестування та її аналізі.

Юридичний Due Diligence повинен охоплювати:

Утім, слід погодитися зтими дослідниками, які підкреслюють, що параметри Due Diligence визначаються побажаннями замовника і виділя­ють повний і скорочений, або-ж «усічений» формати дослідження6.

Результати Due Diligence можуть оформлюватися письмово - окре­мим звітом з описом всіх позицій, наведених вище, або їх частини (напри­клад, без детального опису статусу об'єкту інвестування та всіх правовід­носин, які виникають щодо нього) або ж доповідатися усно, залежно від побажань інвестора. Нормальною формою Due Diligence є письмова фор­ма. Зокрема, Due Diligence при міжнародному (іноземному) інвестуванні, або при залученні стороннього юриста оформлюється, як правило, пись­мовим звітом. Якщо Due Diligence здійснює юрист, який безпосередньо пов'язаний з інвестором (т.зв. In-House Lawyer) він може бути усним, але при здійсненні серйозних інвестиційних проектів все одно переважає письмова форма: це доцільно для запобігання непорозумінням, втраті чи перекручуванню інформації.

Письмовий звіт про Due Diligence, у свою чергу, може мати повну, або скорочену форму. Скорочена форма містить лише висновки і рекоме­ндації, тоді як повна - втілює також їх розгорнуте обґрунтування, поси­лання на джерела, до такого звіту можуть додаватися документи, на під­ставі яких зроблено відповідні висновки.

Залежно від об'єкту інвестування Due Diligence може тривати від тижня до багатьох місяців.

При здійсненні Due Diligence враховується будь-яка наявна інфор­мація, незалежно від джерел її походження.

Такими джереламиможуть бути:

o Надання оригіналів документів представникам інвестора на їх запит для огляду за місцезнаходженням контрагента інвестора з отриманням копій для самостійного ознайомлення; o Надання доступу до документів за місцезнаходженням контра­гентів із забороною знімати копії (т.зв. Data Room); o Надання віддаленого доступу до електронних версій докумен­тів, зазвичай - через ІНТЕРНЕТ з авторизацією доступу (т.зв. Virtual Data Room).

o Офіційна інформація з відкритим доступом: відкриті для третіх осіб дані державних реєстрів та інформація, яка підлягає роз­криттю юридичними особами. Це, наприклад, дані про юриди­чну особу, що їх містить ЄДРПОУ, інші реєстри (обтяжень, су­дових рішень, довіреностей), розкрита та оприлюднена інфор­мація про ЦП та їх емітента, офіційні публікації у ЗМІ (напри­клад - щодо проведення загальних зборів АТ, ліквідації юри­дичної особи, опубліковані рішення органів державної влади та місцевого самоврядування). Слід зауважити, що установчі до­кументи мають статус відкритої інформації, але державні ре­єстратори не зобовязані надавати доступ до таких документів третім особам. Через це треті особи часто не мають реальної можливості самостійно отримати такі дані щодо більшості юридичних осіб. Виключення складають публічні акціонерні товариства, чиї статути повинні бути викладені у мережі ІН- ТЕРНЕТ. Також, більшість положень установих документів емітентів цінних паперів можна відтворити за матеріалами За­гальнодоступної інформаційної бази даних ДКЦПФР про ри­нок ЦП (http://www.stockmarket. gov.ua/) та Єдиного інформа­ційного масиву даних про емітентів ЦП (http://www.smida.gov.ua/). o Неофіційна інформація з відкритим доступом - всі відомості щодо об'єкту інвестування та пов'язаних з ним осіб з неофі­ційних публікацій у пресі, довідників (наприклад - Золоті Сто­рінки), рекламних оголошень, інформаційних баз даних, мере­жі ІНТЕРНЕТ.

o Інформація, встановлена при безпосередньому обстеженні об'єкту інвестування. Таке обстеження є необхідним для ви­значення відповідності стану об'єкту інвестування відомостям, що повідомлені, або випливають з документів, наданих контра­гентом інвестора. Зокрема, безпосереднім обстеженням на міс­цевості здійснюється ідентифікація нерухомого майна чи його елементів, перевіряється стан майна (межі та стан земельної ділянки, склад і стан зносу будівель і споруд, що входять до ЦМК), перевіряється відсутність фізичного контролю третіх осіб над об'єктом інвестування, визначається дійсна стадія бу­дівельних робіт.

Конкретні джерела інформації, до яких звертається юрист, що про­вадить Due Diligence, так само, як і відомості, які він аналізує, залежать від об'єкту інвестування.

Утім, у тому, що стосується кожного об'єкту інвестування обов'язково перевіряються такі відомості, як наявність судових спорів, сі­мейний статус контрагента - суб'єкта прав, якщо він є фізичною особою, повноваження представників контрагента. Крім цього, у багатьох випад­ках інвестування виникає необхідність визначати наявність, або відсут­ність підстав для отримання згоди АМКУ на внесення інвестиції (у вигля­ді згоди на концентрацію).

Наявність судових спорів щодо об'єкту інвестування перевіряється виходячи з відомостей, наданих контрагентом інвестора.

Також можливе самостійне отримання відомостей з цього приводу виходячи з можливостей наданих кожному згідно ст.2 Закону України «Про доступ до судових рішень» від 22 грудня 2005 року.

Джерелом відомостей є:

Питання сімейного статусу контрагента - фізичної особи повинні перевірятися, оскільки перебування об'єкту інвестування у спільній сумі­сній власності контрагента і його (її) подружжя (колишнього подружжя) тягне необхідність отримання згоди на відчуження такого майна на ко­ристь інвестора згідно вимог СК України.

Питання повноважень представників контрагента інвестора може бути актуальним у таких випадках.

Якщо контрагент є фізичною особою, яку представляє представник за довіреністю, його повноваження перевіряються шляхом звернення до Єдиного реєстру довіреностей, який діє згідно наказу Міністерства юсти­ції України від 28 грудня 2006 р. №111/5. Дійсність довіреності, і, відпові­дно - повноважень представника підтверджується скороченим витягом з Єдиного реєстру, який містить інформацію про: реєстраційний номер і да­ту реєстрації довіреності (її дубліката) в Єдиному реєстрі; номери та серії спеціальних бланків нотаріальних документів, на яких викладено текст довіреності (її дубліката) - для довіреностей, посвідчених у нотаріальному порядку; дату посвідчення довіреності (дата видачі її дубліката); строк дії довіреності; номер запису в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, за яким посвідчено довіреність (видано дублікат довіреності); відомості про особу, яка посвідчила довіреність (видала дублікат довіреності); відомості про посвідчення довіреності в порядку передоручення або відомості про припинення дії довіреності.

Будь-яка особа може отримати такий витяг на оплатній основі за за­питом до ДП „Інформаційний центр", створеного при Міністерстві юсти­ції України (http://www. informjust.ua/), однієї з філій цього ДП, або - в державного, або ж приватного нотаріуса, що уклав договрі про користу­вання відповідним реєстром).

Якщо контрагент є юридичною особою, питання про повноваження представників завжди є актуальним, оскільки юридична особа реалізує свою правосуб'єктність через представників.

Це можуть бути посадові особи юридичної особи, що діють ех о$їсїо передусім - її керівник (директор, генеральний директор, голова правління та ін.). Їх повноваження перевірюється шляхом звернення до статутних до­кументів, документу, що підтверджує обрання/призначення посадової осо­би - протоколу/рішення, та через отримання щодо цієї юридичної особи витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб - підприємців, який завжди містить відомості про осіб, уповноважених діяти від імені юридичною особи без довіреності та обмеження їх повноважень.

Це можуть бути також представників юридичної особи за довіреніс­тю. Перевіряючи їх повноваження необхідне також звернення до довіре­ності, і, якщо вона вчинена у нотаріальній формі - до Єдиного реєстру до­віреностей як зазначено вище.

Згода АМКУ на внесення інвестицій вимагається якщо така інвести­ція є господарською операцією, що підпадає під визначення концентрації та має певні додаткові ознаки.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» концентрація має місце у випадках:

о Безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді ЦМК або структу­рного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управ­ління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб пра­ва користування активами у вигляді ЦМК або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується; о Призначення або обрання на посаду керівника, заступника ке­рівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб'єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше поло­вини посад членів спостережної ради, правління, інших нагля­дових чи виконавчих органів двох чи більше суб'єктів господа­рювання обіймають одні й ті самі особи;

Концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу АМКУ:

o Вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний об­сяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у 2 учасників концентрації, з урахуванням відносин контро­лю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року у кожного, та o Вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентра­ції, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквіва­лентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року;

Особливості здійснення Due Diligence залежно від виду інвестування розкриваються у наступних розділах курсу, при цьому найбільш складним є Due Diligence при прямому інвестуванні, коли інвестор придбає контро­льний пакет АТ (обсяг звіту може перевищувати 100 сторінок).

  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   12


Учебный материал
© bib.convdocs.org
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации