Алексеев А.И., Вагин О.А., Закаляпин Д.В. и др. Комментарий к Федеральному закону Об оперативно-розыскной деятельности (постатейный) - файл n1.docx

Алексеев А.И., Вагин О.А., Закаляпин Д.В. и др. Комментарий к Федеральному закону Об оперативно-розыскной деятельности (постатейный)
скачать (262.5 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.docx263kb.07.11.2012 01:58скачать

n1.docx

  1   2   3   4   5   6
Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" (постатейный) / А.И. Алексеев, О.А. Вагин, Д.В. Закаляпин и др.; под ред. А.И. Алексеева, В.С. Овчинского. Москва: Проспект, 2011. 176 с.

Перечень аббревиатур и сокращений, используемых в данной работе

Введение

Глава I. Общие положения

Статья 1. Оперативно-розыскная деятельность

Статья 2. Задачи оперативно-розыскной деятельности

Статья 3. Принципы оперативно-розыскной деятельности

Статья 4. Правовая основа оперативно-розыскной деятельности

Статья 5. Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Глава II. Проведение оперативно-розыскных мероприятий

Статья 6. Оперативно-розыскные мероприятия

Статья 7. Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий

Статья 8. Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий

Статья 8.1. Особенности проведения оперативными подразделениями органов федеральной службы безопасности оперативно-розыскных мероприятий в сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства

Статья 9. Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий

Статья 10. Информационное обеспечение и документирование оперативно-розыскной деятельности

Статья 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности

Статья 12. Защита сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность

Глава III. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность

Статья 13. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность

Статья 14. Обязанности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность

Статья 15. Права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность

Статья 16. Социальная и правовая защита должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность

Глава IV. Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность

Статья 17. Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность

Статья 18. Социальная и правовая защита граждан, содействующих органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность

Глава V. Финансовое обеспечение оперативно-розыскной деятельности

Статья 19. Финансовое обеспечение оперативно-розыскной деятельности

Глава VI. Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью

Статья 20. Контроль за оперативно-розыскной деятельностью

Статья 21. Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью

Статья 22. Ведомственный контроль

Статья 23. Вступление в силу настоящего Федерального закона

КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ

"ОБ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ"
Под редакцией

засл. деят. науки РФ, д-ра юрид. наук, проф.

А.И. АЛЕКСЕЕВА

и засл. юриста РФ, д-ра юрид. наук

В.С. ОВЧИНСКОГО
Авторы:
Алексеев А.И., гл. науч. сотрудник научно-исследовательского института проблем укрепления законности и правопорядка Академии при Генеральной прокуратуре РФ, д-р юрид. наук, проф., засл. деят. науки РФ - введение (в соавт. с В.С. Овчинским), ст. 20 - 22;

Вагин О.А., нач. Управления конституционных основ уголовной юстиции Секретариата КС РФ, канд. юрид. наук, доц. - ст. 8.1, 9, 11, 12, 17, 18;

Закаляпин Д.В., зав. каф. уголовно-правовых дисциплин Северо-Кавказского государственного технического университета, канд. юрид. наук, доц. - ст. 19;

Овчинский В.С., советник Председателя КС РФ, д-р юрид. наук, засл. юрист РФ - введение (в соавт. с А.И. Алексеевым), ст. 3 - 5 (в соавт. с А.Е. Чечетиным);

Орлов В.Н., доц. каф. криминологии и уголовно-исполнительного права МГЮА им. О.Е. Кутафина, канд. юрид. наук, доц. - ст. 2;

Фальченко А.А., проф. каф. уголовно-правовых дисциплин Северо-Кавказского государственного технического университета, д-р юрид. наук, проф., ак. РАЮН - ст. 1, 10;

Шматов М.А., проф. каф. оперативно-розыскной деятельности и специальной техники Волгоградской академии МВД России, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ, засл. работник МВД России - ст. 13 - 16;

Чечетин А.Е., зам. нач. Управления конституционных основ уголовной юстиции Секретариата КС РФ, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ - ст. 3 - 5 (в соавт. с В.С. Овчинским), ст. 6 - 8.
Рецензенты:
Горяинов К.К., засл. деят. науки РФ, д-р юрид. наук, проф.;

Синилов Г.К., засл. деят. науки РФ, д-р юрид. наук, проф.
ПЕРЕЧЕНЬ АББРЕВИАТУР И СОКРАЩЕНИЙ,

ИСПОЛЬЗУЕМЫХ В ДАННОЙ РАБОТЕ
ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ - Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации;

ГТК России - Государственный таможенный комитет Российской Федерации;

ГУВД - Главное управление внутренних дел;

ЕСПЧ - Европейский суд по правам человека;

Закон о прокуратуре - Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации";

Закон о ФСБ - Федеральный закон "О Федеральной службе безопасности";

Закон об ОРД - Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности";

Закон о наркотиках - Федеральный закон "О наркотических средствах и психотропных веществах";

ИЦ УВД - информационный центр Управления внутренних дел;

ИПС - информационно-поисковая система;

КоАП - Кодекс Российской Федерации об административных нарушениях;

МВД России - Министерство внутренних дел Российской Федерации;

НЦБ Интерпола - Национальное центральное бюро Интерпола;

ОВД - орган внутренних дел;

ООН - Организация Объединенных Наций;

ОПГ - организованная преступная группа;

ОРД - оперативно-розыскная деятельность;

ОРМ - оперативно-розыскные мероприятия;

ОРО - оперативно-розыскные органы;

ОТМ - оперативно-технические мероприятия;

ПВС РФ - Пленум Верховного Суда Российской Федерации;

ПТП РФ - прослушивание телефонных переговоров Российской Федерации;

СВР России - Служба внешней разведки Российской Федерации;

СМИ - средства массовой информации;

СНГ - Содружество Независимых Государств;

СПС - справочная правовая система;

СТС - специальные технические средства;

ТК РФ - Таможенный кодекс Российской Федерации;

УИК РФ - Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации;

УК РФ - Уголовный кодекс Российской Федерации;

УПК РФ - Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации;

ФЗ - Федеральный закон;

ФСБ России - Федеральная служба безопасности Российской Федерации;

ФСИН России - Федеральная служба исполнения наказаний Российской Федерации;

ФСКН России - Федеральная служба Российской Федерации по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.
ВВЕДЕНИЕ
Оперативно-розыскная деятельность исторически была и остается эффективным и необходимым средством борьбы с преступностью, обеспечения безопасности личности, общества и государства. Как специфический вид юридической государственной правоохранительной деятельности по противодействию преступности, обеспечению национальной безопасности она обрела свои специфические черты и получила законодательное закрепление, качество и добротность которого многократно подтверждены решениями Конституционного Суда Российской Федерации, благодаря развитию научных знаний об этой деятельности, кропотливому труду ученых и практиков, заложивших основы этой деятельности в ее современном представлении.

Оперативно-розыскная деятельность в силу специфики ее средств и методов добывания информации, преимущественно негласным характером, сопряженностью оперативно-розыскных мероприятий с ограничениями конституционных прав и свобод, использования содействия частных лиц, в том числе на конфиденциальной основе, была и остается предметом критики, дискуссий и пристального внимания юристов, философов, политиков, правозащитников и рядовых граждан. Это объясняется тем, что все тайное всегда вызывало и вызывает любопытство, порождает сомнения, таит предпосылки для злоупотреблений, становится объектом не только правовой, но и нравственной оценки.

В этой связи без научного осмысления этой деятельности было бы невозможным на законодательном и подзаконном уровне упорядочение общественных отношений в сфере ОРД, закрепление правовых гарантий прав личности, попавшей в орбиту оперативно-розыскных отношений, преодоление представления о ней как выходящей за рамки законности, основанной на положениях Конституции, противоречащей нравственным основам и принципам.

Основы современной оперативно-розыскной теории фактически были заложены в 60 - 70-е годы прошлого столетия благодаря значительным научным результатам и фундаментальным работам А.И. Алексеева, В.Г. Боброва, Б.Е. Богданова, А.С. Вандышева, А.Ф. Возного, Д.В. Гребельского, А.Г. Лекаря, В.А. Лукашова, Б.Г. Морохина, С.С. Овчинского, В.Г. Самойлова, Г.К. Синилова и других ученых, которые по праву считаются основоположниками теории этой науки.

Вместе с тем ни теория, ни практика, ни право не стоят на месте. Динамика социальных преобразований, обусловленное ими изменение состояния преступности порождают необходимость приспособления и модернизации правовых средств и методов борьбы с преступностью применительно к современным реалиям. Изменения системы и структуры органов, осуществляющих ОРД, поправки в Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" и другие законодательные акты, а также формирование международного оперативно-розыскного права, судебная оценка действий и решений должностных лиц и органов, осуществляющих ОРД, предполагают осмысление этой деятельности и толкование норм Закона об ОРД во взаимосвязи с положениями Конституции Российской Федерации, норм международного права, Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов, иных законов, регулирующих правоотношения в сфере борьбы с преступностью. В этой связи научные исследования и результаты научного познания в этой сфере приобретают особо важное значение.

Актуальность этой работы обусловлена тем, что в последние годы в Закон об ОРД внесены поправки, изменившие суть его отдельных положений; претерпели изменения законодательные и подзаконные акты, прямо или косвенно касающиеся ОРД; несколько изменилась и практика применения этого Закона, а также проведены множественные научные изыскания в сфере оперативно-розыскной деятельности.

Вместе с тем и научные исследования, и изменения в законодательстве и практике его применения, и судебная практика не внесли полной ясности в понимание положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и ОРД в целом. Все это подтверждает острую потребность в дальнейшем толковании и разъяснении норм Закона об ОРД.

В предлагаемом издании учтены все изменения, внесенные в Закон об ОРД, положения новой Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной Приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147, Приказ Генпрокуратуры РФ от 21 декабря 2007 г. N 207 "Об организации прокурорского надзора за исполнением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и иные нормативные правовые акты по состоянию на 1 сентября 2010 года, а также новейшая литература по оперативно-розыскной деятельности.

Предлагаемый Комментарий Закона об ОРД хотя и отражает авторское субъективное суждение относительно его положений, тем не менее позволяет системно взглянуть на содержание оперативно-розыскной деятельности и законодательство, ее регулирующее, в их взаимосвязи с нормами Конституции и других отраслей законодательства, ведомственными и межведомственными нормативными правовыми актами.

Полезность Комментария в том, что в нем отражены острые вопросы применения Закона. Он базируется на современных положениях теории ОРД, учитывает прикладные проблемы, с которыми сталкиваются практикующие юристы при применении этого Закона, а потому Комментарий рассчитан как на непосредственного исполнителя, сталкивающегося с многообразием оперативно-следственных ситуаций, так и на лиц, изучающих оперативно-розыскное право, проявляющих интерес к оперативно-розыскной деятельности. Известную ценность Комментарий может представлять и для развития теории оперативно-розыскной деятельности.
Заслуженный деятель науки

Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор,

заслуженный юрист Российской Федерации А.И. Алексеев;

доктор юридических наук В.С. Овчинский
12 августа 1995 года N 144-ФЗ


РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
ОБ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(в ред. Федеральных законов от 18.07.1997 N 101-ФЗ,

от 21.07.1998 N 117-ФЗ, от 05.01.1999 N 6-ФЗ,

от 30.12.1999 N 225-ФЗ, от 20.03.2001 N 26-ФЗ,

от 10.01.2003 N 15-ФЗ, от 30.06.2003 N 86-ФЗ,

от 29.06.2004 N 58-ФЗ, от 22.08.2004 N 122-ФЗ,

от 02.12.2005 N 150-ФЗ, от 24.07.2007 N 211-ФЗ,

от 24.07.2007 N 214-ФЗ, от 29.04.2008 N 58-ФЗ,

от 22.12.2008 N 272-ФЗ, от 25.12.2008 N 280-ФЗ,

от 26.12.2008 N 293-ФЗ)
Глава I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 1. Оперативно-розыскная деятельность
Комментарий к статье 1
1. Оперативно-розыскная деятельность как самостоятельное понятие впервые появилась в нормативных актах и ведомственных публикациях в конце 1950-х годов. Это удачное словосочетание быстро вошло в профессиональный язык сотрудников оперативных подразделений и стало общепринятым. По своему содержанию это понятие означает, что, во-первых, эта деятельность "оперативная", т.е. незамедлительно реагирующая на объект направленности и осуществляемая специфическими средствами и методами, присущими только ей. Во-вторых, она (деятельность) носит розыскной, разведывательный характер, т.е. направлена на поиск, обнаружение неизвестных фактов и явлений.

2. Комментируемую статью можно условно разделить на ряд содержательных элементов, образующих в системной совокупности довольно четкое определение сущности ОРД:

- это вид государственной деятельности;

- она осуществляется гласно и негласно;

- ее субъектами являются оперативные подразделения государственных органов, исчерпывающий перечень которых закреплен Федеральным законом;

- ОРД осуществляется оперативными подразделениями лишь в пределах полномочий каждого из них;

- ОРД осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий, исчерпывающий перечень которых также приведен в Федеральном законе;

- ОРД осуществляется лишь для защиты от преступных посягательств на жизнь, здоровье, права и свободы человека и гражданина, а также собственности и обеспечения безопасности общества и государства.

3. ОРД относится к одному из видов государственной правоохранительной деятельности. Правоохранительная деятельность государства является многоаспектной и может соотноситься с оперативно-розыскной как общее с частным. С этих позиций ОРД можно определить как одно из направлений уголовно-правовой функции государства, поскольку оперативно-розыскные мероприятия осуществляются для борьбы с преступностью, т.е. действиями отдельных лиц или групп, подпадающими под противоправные признаки, предусмотренные уголовным законодательством. Уголовно-правовую функцию реализуют правоохранительные органы государства, включая МВД России, ФСБ России, ГТК России, ФСКН России и пр. Данные органы имеют в своем составе оперативные подразделения, являющиеся субъектами оперативно-розыскной деятельности. Важнейшими направлениями уголовно-правовой функции являются:

- оперативно-розыскное;

- уголовно-процессуальное;

- исполнение уголовных наказаний.

При этом ОРД может осуществляться как самостоятельно (до возбуждения уголовного дела и исполнения наказания), так и параллельно с упомянутыми функциями.

В сфере борьбы с преступностью ОРД, являясь самостоятельным направлением и преследуя общие цели, все же подчинена уголовно-процессуальной деятельности, поскольку использование результатов ОРД заложено именно в уголовном процессе.

Наиболее существенное значение рассматриваемого элемента заключается в признании в законодательном порядке ОРД как вида государственной деятельности, что позволяет ей занять подобающее место в системе государственных мер борьбы с преступностью.

4. Раскрывая понятие ОРД, законодатель установил, что она осуществляется гласно и негласно. Это означает, что субъект ОРД в зависимости от ситуации самостоятельно определяет, какую совокупность гласных и негласных мероприятий он изберет для решения поставленных задач.

При этом подразумевается, что гласный характер мероприятия означает, что лицо, его проводящее, не скрывает ни от объекта мероприятия, ни от окружающих свою принадлежность к субъектам ОРД и цель проводимого мероприятия. В свою очередь негласные мероприятия характеризуются следующими признаками: от объекта мероприятия скрываются или зашифровываются проводимые в отношении его действия; от окружающих лиц либо скрывается, либо зашифровывается цель мероприятия и субъект, его осуществляющий; в отдельных ситуациях мероприятие проводится в тайне от окружающих, хотя от объекта мероприятия его цель может не скрываться и не зашифровываться.

Целый ряд оперативно-розыскных мероприятий могут проводиться как гласно, так и негласно, в зависимости от сложившейся ситуации. Например, опрос может осуществляться гласно, а при необходимости сокрытия факта опроса от противодействующих правоохранительным органам лиц - негласно. Некоторые ОРМ осуществляются только в негласной форме.

Хотя негласный характер мероприятия предполагает его проведение в тайне от объекта мероприятия и окружающих, это отнюдь не означает, что субъект мероприятия может действовать бесконтрольно. Комментируемым Законом и ведомственными нормативными актами предусмотрена система контроля и надзора за действиями субъектов ОРД (см. комментарии к ст. 20, 21, 22).

5. Фраза "оперативно-розыскная деятельность осуществляется оперативными подразделениями государственных органов" означает, что в системе субъектов ОРД (ст. 13), определенных комментируемым Законом, собственно оперативно-розыскную деятельность осуществляют не все сотрудники перечисленных министерств и ведомств, а лишь образованные в их структуре оперативные подразделения. Перечень оперативных подразделений определяется ведомственными нормативными актами.

Значимость данного положения заключается в том, что ОРД уполномочены осуществлять лишь оперативные подразделения "государственных органов". Следовательно, сотрудники различных сыскных и детективно-охранных агентств, служб безопасности, не входящих в перечень определенных Законом органов, осуществляющих ОРД, хотя и выполняют внешне схожие с оперативными подразделениями государственных органов функции, но субъектами ОРД не являются.

6. В законодательном определении ОРД установлено, что оперативные подразделения государственных органов должны осуществлять ее в пределах своих полномочий, которые определяются ведомственными нормативными актами. Если рассмотреть это положение применительно к МВД России, в котором больше всего оперативных подразделений, то можно увидеть, что их полномочия по осуществлению ОРД не равнозначны. В полном объеме ОРД уполномочены осуществлять оперативные подразделения уголовного розыска, по борьбе с экономическими преступлениями, незаконным оборотом наркотиков и пр. Более узкими являются полномочия других оперативных подразделений криминальной милиции, например оперативно-технических. Из этого вытекает, что должностные лица правоохранительных органов, в первую очередь следователи и прокуроры, не вправе требовать от сотрудников оперативных подразделений результатов ОРД, достижение которых выходит за пределы полномочий последних.

7. Положение о том, что ОРД "осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий", представляется несколько зауженным, поскольку при такой формулировке из содержания ОРД выпадает один из важных элементов ОРД - использование содействия граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (гл. IV Закона об ОРД).

Следует отметить, что в научной и учебной литературе по теории ОРД авторами употребляются термины "силы, средства, методы, формы ОРД", "оперативно-розыскные действия" и т.п. Для научных исследований это вполне допустимо, но поскольку в Законе об ОРД использован термин "оперативно-розыскные мероприятия", то им и необходимо пользоваться.

8. Цели осуществления ОРД условно можно разделить на два блока. Это защита (обеспечение безопасности) от преступных посягательств:

- жизни, здоровья, собственности, прав и свобод человека и гражданина;

- общества и государства.

Узловым моментом данного положения является то, что ОРД используется для указанных целей лишь в случае угрозы либо реализации не просто противоправных, а именно преступных, то есть обладающих высокой общественной опасностью, посягательств. Следует также отметить, что законодатель не использовал термин "конституционные права и свободы" человека и гражданина, а дал перечень объектов преступного посягательства, выделив жизнь, здоровье, собственность, права и свободы, не ограничиваясь конституционными и подразумевая, по-видимому, также моральные, нравственные, этические и др.

Что же касается "обеспечения безопасности общества и государства", то здесь также предполагается защита от преступных посягательств на политическую, экономическую, социальную, экологическую и другую государственную и общественную деятельность.

Оперативно-розыскная деятельность в определенной степени является вынужденной мерой государства и обусловлена скрытыми и маскировочными формами противодействия преступников нормальному функционированию государства и общества.
Статья 2. Задачи оперативно-розыскной деятельности
Комментарий к статье 2
Определенные в ст. 1 ФЗ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" цели (защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств) достигаются посредством решения изложенных в настоящей статье задач. В комментируемой статье законодатель определил четыре задачи оперативно-розыскной деятельности.

1. Выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Выявление преступлений означает поиск и обнаружение фактов задуманного, происходящего и совершенного преступления. Выявление способствует предупреждению преступлений в целом.

Под предупреждением преступления следует понимать деятельность, направленную против возможного (но еще не задуманного), задуманного (готовящегося, замышляемого, но не совершаемого личностью), а также происходящего и совершенного (произошедшего) преступления. Применительно к предупреждению преступления выделяют следующие виды предупредительной деятельности: профилактика, предотвращение, пресечение. Главные отличия профилактики, предотвращения и пресечения состоят в их временной дистанции от совершения преступлений и степени интенсивности, динамичности. Суть профилактики преступления состоит в деятельности, направленной на выявление, устранение или нейтрализацию причин и условий преступлений на всех уровнях, а также на их компенсацию причинами и условиями нормативного, во всяком случае правомерного поведения, в целом уровень нормативности в обществе <1>. В период предотвращения преступления осуществляется деятельность, направленная против задуманного, готовящегося (замышляемого), но не совершаемого личностью преступления. Пресечение используется, когда речь идет о прекращении происходящего преступления, и прежде всего на стадии приготовления к преступлению и покушения на него, а также преступной деятельности.

--------------------------------

<1> Старков О.В. Предупреждение преступлений. М., 2005. С. 12.
Под раскрытием преступления понимается деятельность уполномоченного законом субъекта, направленная на установление мотива, времени, места, способа и других обстоятельств совершения преступления и лиц, его совершивших.

Выявление и установление лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления, означают поиск, обнаружение, сбор, фиксацию установочных и иных данных о лицах, задумывающих совершить преступления, а также совершающих или совершивших их.

2. Осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших.

Указанный розыск направлен на установление места нахождения конкретных скрывающихся и без вести пропавших лиц: 1) лиц, в отношении которых в определенном уголовно-процессуальным законом порядке вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемых; 2) подсудимого, в отношении которого должно состояться или осуществляется судебное разбирательство; 3) лиц, в отношении которых судом вынесен обвинительный приговор, не вступивший или вступивший в законную силу; 4) лиц, отбывающих уголовные наказания; 5) лиц, без вести пропавших, т.е. лиц, местонахождение которых не известно кому-либо из близких родственников, а также иным лицам, состоявшим с исчезнувшим лицом в каких-либо отношениях. Справедливо отмечается в юридической литературе, что предусмотренный ст. 2 комментируемого Закона перечень объектов, подлежащих розыску в связи с производством по уголовному делу, нельзя признать исчерпывающим. К этому перечню могут быть также отнесены: потерпевшие, свидетели; трупы или их части; животные (как предмет преступного посягательства или орудия преступления); материальные предметы, могущие стать вещественными доказательствами; транспортные средства (как предмет преступного посягательства или орудия преступления) <1>.

--------------------------------

<1> Закон об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации: Комментарий. М., 1994. С. 24.
3. Добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Добывание информации об указанных событиях относится в большей мере к деятельности Федеральной службы безопасности и Службы внешней разведки РФ.

4. Установление имущества, подлежащего конфискации.

Понятие конфискации имущества определяется в ч. 1 ст. 104.1 Уголовного кодекса РФ, согласно которой конфискация имущества есть принудительное безвозмездное изъятие и обращение в собственность государства на основании обвинительного приговора следующего имущества: а) денег, ценностей и иного имущества, полученных в результате совершения преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 105, ч. 2 - 4 ст. 111, ч. 2 ст. 126, ст. 127.1, 127.2, ч. 2 ст. 141, ст. 141.1, ч. 2 ст. 142, ст. 146, 147, 183, ч. 3 и 4 ст. 184, ст. 186, 187, 189, ч. 3 и 4 ст. 204, ст. 205, 205.1, 205.2, 206, 208, 209, 210, 212, 222, 227, 228.1, 229, 231, 232, 234, 240, 241, 242, 242.1, 275, 276, 277, 278, 279, 281, 282.1, 282.2, 285, 290, 295, 307 - 309, 355, ч. 3 ст. 359 настоящего Кодекса или являющихся предметом незаконного перемещения через таможенную границу Российской Федерации, ответственность за которое установлена ст. 188 настоящего Кодекса, и любых доходов от этого имущества, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу; б) денег, ценностей и иного имущества, в которые имущество, полученное в результате совершения хотя бы одного из преступлений, предусмотренных статьями, указанными в пункте "а" настоящей части, и доходы от этого имущества были частично или полностью превращены или преобразованы; в) денег, ценностей и иного имущества, используемых или предназначенных для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации); г) орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому. В соответствии с ч. 2 рассматриваемой статьи УК РФ, если имущество, полученное в результате совершения преступления, и (или) доходы от этого имущества были приобщены к имуществу, приобретенному законным путем, конфискации подлежит та часть этого имущества, которая соответствует стоимости приобщенных имущества и доходов от него. Согласно ч. 3 ст. 104.1 УК РФ имущество, указанное в частях первой и второй настоящей статьи, переданное осужденным другому лицу (организации), подлежит конфискации, если лицо, принявшее имущество, знало или должно было знать, что оно получено в результате преступных действий.

Порядок исполнения исполнительного документа о конфискации имущества определен в ст. 104 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", в соответствии с которой конфискация имущества включает в себя принудительное безвозмездное изъятие у должника или иных лиц имущества, указанного в исполнительном документе, и передачу его государственным органам или организациям для обращения в государственную собственность в соответствии с их компетенцией, установленной Правительством Российской Федерации. Передача конфискованного имущества государственному органу или организации в соответствии с их компетенцией производится по акту приема-передачи после снятия наложенного судебным приставом-исполнителем ареста на указанное имущество и без снятия ареста, наложенного иными органами. Государственный орган или организация, которым в соответствии с их компетенцией передается конфискованное имущество, имеет права взыскателя, за исключением прав на отказ от получения конфискованного имущества, отзыва исполнительного документа и заключения мирового соглашения с должником. Отказ от получения конфискованного имущества влечет ответственность в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами. В ходе исполнения исполнительного документа о конфискации имущества судебный пристав-исполнитель вправе предоставить должнику срок не более пяти дней для отделения конфискуемого имущества от имущества, не подлежащего конфискации. Конфискация имущества (за исключением денежных средств должника, находящихся на счетах и во вкладах в банках и иных кредитных организациях, ценных бумаг и денежных средств должника, находящихся у профессионального участника рынка ценных бумаг) производится судебным приставом-исполнителем с участием понятых и с составлением акта описи и изъятия имущества. При конфискации денежных средств судебный пристав-исполнитель направляет постановление о конфискации в банк или иную кредитную организацию, профессиональному участнику рынка ценных бумаг. В постановлении указываются реквизиты счета соответствующего бюджета, на который должны быть перечислены денежные средства. При конфискации бездокументарных ценных бумаг судебный пристав-исполнитель направляет постановление о конфискации лицу, осуществляющему учет прав на эти ценные бумаги, с поручением о списании конфискованных ценных бумаг со счета должника и зачислении их на счет государственного органа или организации в соответствии с их компетенцией.

В соответствии со ст. 104 Федерального закона "Об исполнительном производстве" конфискация имущества производится судебным приставом-исполнителем, при этом следует иметь в виду, что согласно ст. 13 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сама Федеральная служба судебных приставов не обладает правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность по установлению имущества, подлежащего конфискации. Данную деятельность могут осуществлять оперативные подразделения только тех органов, которые определены в ст. 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Под установлением имущества, подлежащего конфискации, следует понимать сбор и фиксацию установочных и иных данных об имуществе, подлежащем конфискации. Установочные данные об имуществе, подлежащем конфискации, - это совокупность сведений, которые позволяют с определенной степенью достоверности установить имущество, подлежащее конфискации. К установочным данным относятся: сведения о местонахождении имущества, его принадлежности, состоянии и др.

В настоящее время порядок организации розыска должника-организации и имущества должника (гражданина или организации) определен Приказом Министерства юстиции РФ "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции организации розыска должника-организации и имущества должника (гражданина или организации)" от 21 сентября 2007 г. N 192 <1>.

--------------------------------

<1> Приказ Министерства юстиции РФ от 21 сентября 2007 г. N 192 // "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции организации розыска должника-организации и имущества должника (гражданина или организации)". Официальный сайт Федеральной службы судебных приставов: http://www.fssprus.ru/ja4.html.
Статья 3. Принципы оперативно-розыскной деятельности
Комментарий к статье 3
1. Под принципами ОРД понимаются основополагающие начала, руководящие идеи, отражающие убеждения и взгляды общества в лице его законодательных и правоохранительных органов на сущность, цели и задачи этой специфической государственно-правовой формы борьбы с преступностью.

Принципы ОРД сформировались в процессе практической деятельности оперативных аппаратов, были обобщены и сформулированы теорией ОРД и получили нормативное закрепление в действующем законодательстве и ведомственном правовом регулировании. Принятие Закона об ОРД придало принципам ОРД статус законодательных норм с соответствующим механизмом их реализации.

В комментируемой статье закреплены четыре основных принципа оперативно-розыскной деятельности. Первым двум из них законодатель дал определение конституционных, т.е. основанных на конституционных нормах, развивающих и конкретизирующих их. Принципы законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина традиционно относятся к общеправовым принципам, т.е. характерным для всех отраслей права. Их закрепление в комментируемой статье обусловлено, во-первых, специфичностью правовых основ ОРД, организация и тактика которой регламентируются закрытыми ведомственными нормативными актами, а во-вторых, тем, что оперативно-розыскная деятельность по своей сути предполагает некоторые ограничения конституционных прав и свобод граждан, попавших в ее сферу. Принципы конспирации и сочетания гласных и негласных методов и средств неизвестны другим отраслям права, поэтому их традиционно относят к специальным (отраслевым) принципам оперативно-розыскной деятельности.

2. Принцип законности заключается прежде всего в безусловном и точном соблюдении норм Конституции РФ, исполнении законов и иных нормативных актов, регламентирующих ОРД, всеми должностными лицами органов, ее осуществляющих.

Закон об ОРД сформулировал основные правовые нормы, регулирующие отношения в сфере ОРД, которые конкретизируются и развиваются в ведомственных нормативных актах (наставлениях, инструкциях, приказах).

Принцип законности, провозглашенный в комментируемой статье, получил закрепление и в ряде других статей. В частности, ст. 5 запрещает осуществлять ОРД для решения задач, не предусмотренных законом; ст. 6 предусматривает возможность изменения или дополнения приведенного перечня оперативно-розыскных мероприятий только в законодательном порядке; ст. 8 определяет условия проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, и т.д.

3. Уважение и соблюдение прав и свобод человека и гражданина являются важнейшим конституционным принципом, который закреплен в ряде статей Конституции РФ. В частности, в ней провозглашается, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита - обязанностью государства (ст. 2). Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (ст. 17). Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, а также деятельность органов исполнительной власти (ст. 18). Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для ее умаления (ст. 21).

Реализация принципа уважения прав и свобод человека и гражданина заключается в охране законом основных конституционных прав и свобод от нарушений, связанных с действиями сотрудников оперативно-розыскных служб. При этом Закон об ОРД (ч. 1 ст. 8) на основании Конституции РФ (ч. 2 ст. 23, 25, ч. 3 ст. 55) допускает возможность ограничения некоторых конституционных прав: права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также права на неприкосновенность жилища. Оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие указанные права граждан, могут осуществляться только на основании судебного решения при соблюдении условий, указанных в ст. 8 и 9 Закона об ОРД (см. комментарии к ст. 8 и 9).

Вместе с тем следует иметь в виду, что ряд прав и свобод гражданина и человека на основании Конституции РФ носят неотъемлемый характер, т.е. не могут ограничиваться ни при каких условиях. К ним, в частности, относятся право на достоинство личности (ст. 21 Конституции РФ), на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями должностных лиц органов государственной власти (ст. 53 Конституции РФ), право частной собственности (ст. 35 Конституции РФ) и некоторые другие.

Реализация принципа уважения прав и свобод человека и гражданина заключается также в праве лица, в отношении которого осуществлялись (осуществляются) оперативно-розыскные мероприятия, при определенных обстоятельствах потребовать от органа, их проводившего, соответствующих объяснений или обжаловать эти действия в вышестоящий орган, прокурору или в суд. А должностным лицам оперативных аппаратов запрещается разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя гражданина и которые стали известны в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (см. комментарий к ст. 5).

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод в процессе осуществления ОРД распространяется как на законопослушных граждан, так и на лиц, в той или иной форме причастных к криминальным или предкриминальным событиям, но в отношении последних с определенными ограничениями. Это означает, что в отношении законопослушных граждан недопустимы любые ограничения их конституционных прав и свобод. Однако они могут оказаться в сфере ОРМ, если контактируют с лицами, находящимися в оперативной проверке или разработке. Распространение ОРМ на лиц, вступающих в контакты с лицом, в отношении которого осуществляются эти мероприятия, допустимо, как установил Конституционный Суд РФ в п. 7 Определения от 14 июля 1998 г. N 86-О, постольку, поскольку задача ОРМ заключается в установлении преступных связей проверяемого лица.

Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в равной мере распространяется и на лиц, оказывающих содействие правоохранительным органам государства, в том числе на конфиденциальной основе. Статьи 16, 17 и 18 комментируемого Закона наделяют их дополнительными правами: правом на вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам при правомерном осуществлении своего общественного долга (ч. 4 ст. 16); правом на сохранение конфиденциальности (ч. 1 ст. 17); на правовую защиту (ч. 2 ст. 18), физическую защиту в случае возникновения реальной угрозы жизни, здоровью или их собственности (ч. 3 ст. 18); правом на освобождение от уголовной ответственности (ч. 4 ст. 18) и рядом других специальных прав (см. комментарий к ст. 18).

4. Принцип конспирации отражает специфический разведывательный характер оперативно-розыскной деятельности, поэтому в теории ОРД он традиционно относится к группе специальных принципов. Конспирация - основной специальный принцип ОРД, отличающий ее от других государственно-правовых форм борьбы с преступностью.

Принцип конспирации означает необходимость и легитимность использования в процессе ОРД правил и приемов, позволяющих сохранять в тайне от преступников действия правоохранительных органов по их разоблачению. При этом ОРД осуществляется втайне не только от лиц, причастных к совершению преступлений, но и от окружающих граждан.

Необходимость сохранения в тайне действий правоохранительных органов обусловливается рядом обстоятельств.

Во-первых, потребностью принятия адекватных мер борьбы с преступлениями, которые готовятся и совершаются в условиях неочевидности с целью избежать уголовной ответственности. Тайным способам совершения преступлений государство вынуждено противопоставлять тайные способы их раскрытия.

Во-вторых, конспиративность позволяет избежать необоснованной или преждевременной компрометации лиц, подозреваемых в совершении преступлений, когда ОРМ проводятся при наличии непроверенной или противоречивой информации.

В-третьих, сохранение тайны является в ряде случаев непременным условием оказания гражданами помощи в раскрытии преступлений, гарантией соблюдения их конституционных прав и свобод, а также специальных прав, определенных в ст. 17 и 18 Закона об ОРД.

В Определении Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. (п. 2) было отмечено, что ОРД объективно невозможна без значительной степени секретности. В связи с этим осуществление негласных ОРМ с соблюдением требований конспирации и засекречивание сведений в области ОРД сами по себе не нарушают прав человека и гражданина.

Принцип конспирации означает установление особого порядка получения, оформления, хранения и использования оперативно-розыскной информации, а также обязательных правил обращения с оперативно-служебными документами.

Порядок и правила конспирации закреплены в целом ряде статей комментируемого Закона. К их числу в первую очередь следует отнести ограничение пределов предоставления собранных сведений по требованию реабилитированного лица на основании ч. 4 ст. 5 комментируемого Закона; ограничение судей в праве получения сведений о лицах, оказывающих содействие правоохранительным органам на конфиденциальной основе (ч. 5 ст. 5, ч. 3 ст. 9); использование помощи должностных лиц и отдельных граждан на конфиденциальной основе (ч. 5 ст. 6, ч. 1 ст. 17, п. 2 ст. 15); требование создания условий по защите сведений, содержащихся в представляемых судье оперативно-служебных документах (ч. 7 ст. 9); определение перечня сведений об оперативно-служебной деятельности, составляющих государственную тайну (ч. 1 ст. 12); вменение в обязанность органов, осуществляющих ОРД, соблюдать правила конспирации при проведении ОРМ (п. 5 ст. 14); использование документов, зашифровывающих личность и ведомственную принадлежность предприятий, помещений и транспортных средств (п. 4 ст. 15); возможность создания специальных предприятий и организаций (п. 5 ст. 15).

Принцип конспирации ОРД проявляется в том, что в соответствии с ч. 1 ст. 12 к сведениям, составляющим государственную тайну, отнесен довольно обширный перечень информации, включающий в себя данные об организации и тактике проведения ОРМ (см. комментарий к ст. 12). Организация и тактика ОРД регламентированы ведомственными нормативными актами ограниченного доступа, с которыми могут ознакомиться должностные лица, имеющие допуск к сведениям, составляющим государственную тайну. В этих нормативных актах принцип конспирации получил наиболее детальную конкретизацию.

5. Принцип сочетания гласных и негласных методов и средств отражает сущность ОРД и поэтому включен в определение оперативно-розыскной деятельности, сформулированное в ст. 1 комментируемого Закона.

Данный принцип означает тесную взаимосвязь оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности по выявлению и раскрытию преступлений. Результаты ОРД в соответствии со ст. 11 Закона об ОРД могут использоваться в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовных дел, а также в процессе доказывания. Чтобы обеспечить использование результатов ОРД в уголовном процессе, необходимо сведения, полученные негласным путем, проверять с помощью гласных приемов и подкреплять официальными материалами, которые могут выступать в качестве источников доказательств.

Сочетание гласных и негласных методов позволяет проверять достоверность полученной оперативно-розыскной информации, избегать ошибок в принятии оперативно-розыскных и процессуальных решений.

Сочетание гласных и негласных методов обеспечивает необходимую конспирацию и зашифровку конфиденциальных источников информации, гарантируя таким образом конституционное право граждан на личную тайну.

Принцип сочетания гласных и негласных методов и средств нашел отражение в п. 1 ст. 15 комментируемого Закона, закрепившем право оперативных аппаратов проводить оперативно-розыскные мероприятия как гласно, так и негласно (см. комментарий к ст. 15).

6. Кроме перечисленных в комментируемой статье, Закон об ОРД содержит еще ряд принципов, базирующихся на Конституции РФ и являющихся основополагающими началами всей оперативно-розыскной деятельности.

Принцип равенства граждан перед законом, закрепленный в ч. 1 ст. 19 Конституции РФ, нашел отражение в ч. 1 ст. 8 Закона об ОРД, где говорится о том, что гражданство, национальность, имущественное, должностное, социальное положение и другие особенности статуса отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении их оперативно-розыскных мероприятий (см. комментарий к ст. 8).

Принцип подконтрольности ОРД заключается в установлении законодательной системы судебного, парламентского, прокурорского и ведомственного контроля.

Судебный контроль включает в себя, во-первых, выдачу разрешений на проведение ОРМ, ограничивающих права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и на неприкосновенность жилища (см. комментарий к ст. 9), а во-вторых, рассмотрение жалоб граждан о нарушении их прав должностными лицами органов, осуществляющих ОРД (см. комментарий к ст. 5).

Парламентский контроль за ОРД предусмотрен ст. 20 комментируемого Закона и осуществляется постоянными комитетами и комиссиями в составе палат Федерального Собрания (см. комментарий к ст. 20).

Прокурорский надзор за ОРД осуществляется на основании Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" и в соответствии со ст. 21 комментируемого Закона (см. комментарий к ст. 21). Ведомственный контроль осуществляется на основании ст. 22 Закона об ОРД (см. комментарий к ст. 22).

Принцип адекватности (соразмерности) использования оперативно-розыскных мер решаемым задачам борьбы с преступностью означает, что ОРМ могут проводиться только тогда, когда иным путем достичь поставленной цели невозможно. Данный принцип имеет весьма важное значение, поскольку ОРД по своему содержанию в определенной степени ограничивает конституционные права граждан на неприкосновенность частной жизни. Часть третья ст. 55 Конституции РФ гласит, что "права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства". В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие наиболее существенные конституционные права граждан, могут проводиться только в целях защиты от наиболее опасных преступных проявлений, по которым обязательно производство предварительного следствия.

Важное значение в организации оперативно-розыскной деятельности имеет принцип разделения полномочий, в соответствии с которым органы, осуществляющие ОРД, решают определенные Законом задачи исключительно в пределах своих полномочий, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации (см. комментарий к ст. 13).
Статья 4. Правовая основа оперативно-розыскной деятельности
Комментарий к статье 4
1. Конституция РФ как Основной Закон государства закладывает важнейшие принципы отношений между правоохранительными органами и гражданами в сфере борьбы с преступностью. К таким принципам относятся признание государством высшей ценностью прав и свобод человека (ст. 2), равенства граждан перед законом (ст. 19), соблюдение норм международного права в области обеспечения прав человека (ст. 17), обеспечение права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ст. 23), на неприкосновенность жилища (ст. 25), гарантии судебной защиты прав и свобод граждан (ст. 46), презумпция невиновности (ст. 49), установление законодательного порядка ограничения основных конституционных прав для достижения общественно значимых целей (ст. 55) и некоторые другие (см. комментарий к ст. 3).

Ряд норм Конституции РФ напрямую регламентирует условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В частности, ч. 2 ст. 23 и ст. 25 предписывают обязательность получения судебного решения в случае необходимости ограничения права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также на неприкосновенность жилища (см. комментарий к ст. 8).

Основная роль в правовом регулировании ОРД принадлежит настоящему Федеральному закону, который пришел на смену первому в истории российского права Закону "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации" от 13 марта 1992 г. Первоначальная редакция Закона об ОРД 1995 г. к настоящему времени претерпела ряд изменений и дополнений, которые были внесены более чем полутора десятком федеральных законов.

2. К другим федеральным законам, образующим правовую основу ОРД, относится значительное число законодательных актов, которые можно разделить на три основные группы:

- предопределяющие обоснованность осуществления ОРД;

- регламентирующие деятельность отдельных субъектов ОРД;

- регулирующие отношения, возникающие при решении частных задач ОРД;

- направленные на защиту частной жизни граждан.

Обоснованность осуществления ОРД предопределяют прежде всего Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Российской Федерации.

Уголовный кодекс определяет материальные признаки преступлений, на выявление, предупреждение и раскрытие которых нацелена ОРД. Установление наличия этих признаков является основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а при их отсутствии ОРД осуществляться не может (см. комментарий к ст. 7).

В уголовном законе содержится ряд правовых институтов и норм, имеющих важное значение для осуществления ОРД. Так, ст. 15 УК РФ раскрывает понятия преступления средней тяжести, тяжкого и особо тяжкого преступления, признаки которых согласно ст. 8 Закона об ОРД являются одним из основных условий проведения некоторых ОРМ. Уголовно-правовые институты крайней необходимости (ст. 39 УК РФ) и обоснованного риска (ст. 41 УК РФ) используются при проведении таких оперативно-розыскных мероприятий, как проверочная закупка, оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролируемая поставка (см. комментарий к ст. 6). Институты деятельного раскаяния (ст. 75 УК РФ) и примирения с потерпевшим (ст. 76 УК РФ) лежат в основе реализации одной из важных норм Закона об ОРД, предусматривающей освобождение от уголовной ответственности лиц, привлеченных к сотрудничеству с оперативными аппаратами (см. комментарий к ст. 18). Установление целого ряда уголовно-правовых запретов (ст. 137 - 139, 283, 286, 293, 303, 304, 330 УК РФ и др.) является одной из гарантий соблюдения законности и прав граждан при осуществлении ОРМ.

Уголовно-процессуальное законодательство, в свою очередь, придало органам, осуществляющим ОРД, статус органов дознания (ч. 1 ст. 40 УПК РФ). Определяя полномочия органа дознания, УПК РФ запретил проведение дознания лицом, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия (ч. 2 ст. 41). Уголовно-процессуальный закон определяет также порядок взаимодействия следователя и оперативного работника при расследовании преступлений (ч. 4 ст. 157, ч. 2 ст. 163, ч. 7 ст. 164 УПК РФ); устанавливает перечень преступлений, по которым обязательно предварительное следствие (ст. 150 УПК РФ), что согласно ст. 8 Закона об ОРД является обязательным условием осуществления ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (см. комментарий к ст. 8). Определяя обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу (ст. 73 УПК), виды доказательств (ст. 76 - 84 УПК), способы их собирания, проверки и оценки (ст. 86, 87 УПК), понятие результатов оперативно-розыскной деятельности (п. 36.1 ст. 5), уголовно-процессуальный закон служит основой для определения приемов получения оперативно-розыскной информации и процедур ее использования в уголовном процессе (см. комментарий к ст. 11).

3. Законодательные акты, регламентирующие деятельность отдельных субъектов ОРД, закладывают основы разграничения полномочий оперативных аппаратов, определяют их задачи, устанавливают права и обязанности. К этой группе следует отнести Законы "О милиции" от 18 апреля 1991 г., "О Федеральной службе безопасности" от 3 апреля 1995 г., "О внешней разведке" от 10 января 1996 г., "О Государственной границе Российской Федерации" от 1 апреля 1993 г., "О государственной охране" от 27 мая 1996 г., "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" от 21 июля 1993 г., Уголовно-исполнительный и Таможенный кодексы Российской Федерации, а также некоторые другие.

К законодательным актам, регулирующим отношения, возникающие при решении частных задач ОРД, можно отнести такие Законы, как "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" от 11 марта 1992 г., "О государственной тайне" от 21 июля 1993 г., "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" от 20 апреля 1995 г., "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 8 января 1998 г., "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" от 20 августа 2004 г., и ряд других.

К законам, направленным на защиту частной жизни граждан, можно отнести Гражданский кодекс РФ, закрепивший понятия служебной и коммерческой тайны (ст. 139), банковской тайны (ст. 857); Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г., ограничившие доступ к сведениям о совершенных нотариальных действиях; Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г., установившие понятие врачебной тайны, основания получения сведений, составляющих врачебную тайну (ст. 61); Закон РФ "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 г., установивший обязанность редакции средства массовой информации сохранять в тайне источник опубликованных ею сведений; Федеральные законы "О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990 г., "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 31 мая 2002 г., "О связи" от 7 июля 2003 г., "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" от 27 июля 2006 г., "О персональных данных" от 27 июля 2006 г., а также некоторые другие законодательные акты.

4. Под нормативным правовым актом понимается письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм.

К иным нормативным правовым актам федеральных органов государственной власти, о которых идет речь в комментируемой статье, следует относить указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, акты Конституционного Суда и Пленума Верховного Суда РФ.

Отдельные вопросы в сфере ОРД регламентированы в Указах Президента РФ "Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств" от 1 сентября 1995 г.; "О мерах по упорядочению разработки, производства, реализации, приобретения в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы, а также использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации" от 9 января 1996 г.; "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера" от 6 марта 1997 г.; "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" от 30 ноября 1995 г. и некоторых других.

Ряд аспектов ОРД урегулирован в таких постановлениях Правительства Российской Федерации, как "Об утверждении Положения о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию" от 10 марта 2000 г., "О подразделениях криминальной милиции" от 7 декабря 2000 г. N 925, "Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность" от 27 августа 2005 г., и некоторых других.

Вопросы толкования норм Закона об ОРД затрагивались в нескольких десятках решений Конституционного Суда РФ, в числе которых можно отметить Определения "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г. Черновой" от 14 июля 1998 г.; "По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 4 февраля 1999 г.; "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года "О связи" от 2 октября 2003 г.; "По жалобам гражданина Уразова Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 49, 91, 92, 227, 228, 229, 255 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статей 6, 8 и 10 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 11 июля 2006 г.; "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чахмахчяна Левона Хореновича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 8 февраля 2007 г.; "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Букреева Владимира Викторовича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями статей 5, 11 и 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и пунктом 13 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" от 15 июля 2008 г. и некоторые другие.

Отдельные разъяснения норм Закона об ОРД содержатся в Постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации" от 24 декабря 1993 г.; "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" от 31 октября 1995 г.; "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" от 10 февраля 2000 г.; "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" от 15 июня 2006 г.; "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" от 10 февраля 2009 г. и некоторых других.

5. Часть 2 комментируемой статьи закрепляет за органами, осуществляющими ОРД, право на издание в пределах своих полномочий нормативных актов, регламентирующих организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Нормативный правовой акт может быть издан совместно несколькими федеральными органами исполнительной власти или одним из них по согласованию с другими. Акты утверждаются руководителем органа исполнительной власти или лицом, исполняющим его обязанности.

Нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности граждан, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации. После регистрации такие нормативные правовые акты подлежат официальному опубликованию в установленном порядке, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера.

Организация и тактика осуществления ОРМ согласно ст. 12 настоящего Закона отнесены к государственной тайне, поэтому нормативные правовые акты, регламентирующие организацию и тактику ОРМ, издаются с грифами "секретно" и "совершенно секретно", а их содержание в открытой печати не публикуется (см. комментарий к ст. 12). Доступ к таким нормативным актам имеют только сотрудники и руководители оперативных аппаратов, а также иные должностные лица государственных органов исполнительной власти, осуществляющие контроль и надзор за ОРД и имеющие соответствующий допуск к сведениям, составляющим государственную тайну (см. комментарии к ст. 20 - 22).

Некоторые вопросы, связанные с осуществлением ОРД, регламентируются в нормативных актах несекретного характера. К числу таковых можно, например, отнести Инструкцию об основах организации и тактики проведения оперативно-технических мероприятий - утверждена совместным Приказом ФСБ, МВД, СВР, ФСО, ФПС, ФСНП и ГТК России от 19 июня 1996 г.; Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд - утверждена совместным Приказом МВД, ФСБ, ФСО, ФТС, СВР, ФСИН, ФСКН и Минобороны России от 17 апреля 2007 г. и некоторые другие нормативные акты.

6. В правовую основу ОРД в комментируемой статье не включены международные правовые акты по вопросам борьбы с преступностью, хотя Конституция РФ (ч. 4 ст. 15) рассматривает нормы международного права и международные договоры РФ в качестве составной части ее правовой системы. Однако анализ содержания Закона об ОРД позволяет заключить, что международные правовые акты являются самостоятельными источниками правового регулирования ОРД. В частности, п. 6 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД рассматривает запросы международных правоохранительных организаций в качестве самостоятельного основания проведения ОРМ (см. комментарий к ст. 7), а п. 3 ст. 14 закрепляет в числе обязанностей оперативных служб необходимость выполнения запроса правоохранительных органов иностранных государств (см. комментарий к ст. 14).

К числу международных правовых актов, регламентирующих наиболее важные отношения в сфере ОРД, следует, в частности, отнести Европейскую конвенцию о взаимной правовой помощи по уголовным делам, принятую Советом Европы 20 апреля 1959 г., которая закрепила обязанность государств - участников этой международной организации выполнять любые судебные поручения по расследуемым делам и оказывать другую правовую помощь в вопросах уголовного преследования за преступления.

Источником правового регулирования ОРД являются и международные правовые акты, принятые государствами - членами СНГ, в числе которых первостепенное значение имеют Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанные в г. Минске 22 января 1993 г., а также в г. Кишиневе 7 октября 2002 г.

Отдельную группу международных правовых актов составляют соглашения о сотрудничестве между правоохранительными органами государств - участников СНГ, в числе которых необходимо указать Соглашение о взаимодействии министерств внутренних дел независимых государств в сфере борьбы с преступностью, подписанное в г. Алма-Ате 24 апреля 1992 г.; Соглашение о сотрудничестве между министерствами внутренних дел в борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, подписанное в г. Киеве 21 октября 1992 г.; Соглашение о сотрудничестве министерств внутренних дел в сфере борьбы с организованной преступностью, подписанное в г. Ашгабаде 17 февраля 1994 г.; Соглашение о сотрудничестве в сфере специального сопровождения оперативно-розыскной деятельности, подписанное в г. Москве 16 - 18 декабря 1998 г., а также некоторые другие многосторонние и двусторонние международные соглашения и договоры в сфере борьбы с преступностью.
Статья 5. Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности
Комментарий к статье 5
1. Комментируемая статья в общих чертах регламентирует правовой механизм реализации одного из основных принципов ОРД - уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (см. комментарий к ст. 3). В части 1 закреплена обязанность должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, обеспечивать соблюдение прав человека на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции. Эта норма по существу расширяет перечень обязанностей субъектов ОРД, закрепленный в ст. 14.

Оперативно-розыскная деятельность по своему характеру, целям и способам их достижения не может не ограничивать указанных конституционных прав личности. Возможность такого ограничения предусмотрена в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы граждан могут быть ограничены федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо для защиты законных интересов других лиц. Право государства на вмешательство в личную жизнь граждан на основе закона и в целях борьбы с преступностью в полной мере соответствует требованиям ст. 12 Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) и ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966 г.).

Под обеспечением соблюдения прав граждан следует понимать четкое и неукоснительное следование нормам Закона об ОРД, а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих основания и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, соблюдение при этом условий и использование средств, исключающих необоснованное ограничение этих прав.

Право личности на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну закреплено в ч. 1 ст. 23 Конституции РФ и конкретизировано в ч. 1 ст. 24, предусматривающей запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия. В понятие "частная жизнь" традиционно включается сфера личных, интимных, семейных, бытовых и иных отношений человека с окружающим миром, не связанных с выполнением официальных, служебных обязанностей. Составными элементами частной жизни выступают неприкосновенность жилища, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. К личным и семейным тайнам относятся сведения о размере вкладов, о состоянии здоровья, деловых, дружеских и иных связях лица, увлечениях, пороках, скрытых физических недостатках и другие сведения, которые человек не желает предавать огласке.

В п. 7 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. указано, что преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия, а потому проведение ОРМ для решения задач ОРД не может рассматриваться как нарушение конституционных прав, предусмотренных ст. 24 Конституции РФ.

Право на неприкосновенность жилища закреплено в ст. 25 Конституции РФ. Под неприкосновенностью понимается запрещение проникать в жилые помещения, если на это нет ясно выраженного согласия проживающих в нем лиц. Правом на неприкосновенность обладают лица, в собственности которых жилье находится или которые пользуются им на законном основании, т.е. имеющие соответствующие правоустанавливающие документы (договор аренды, найма, ордер, свидетельство о праве собственности и т.п.). Проведение ОРМ, ограничивающих неприкосновенность жилища, допускается только на основании судебного решения (см. комментарий к ст. 8).

Сотрудники оперативных аппаратов органов внутренних дел в соответствии со ст. 11 Закона РФ "О милиции" (ст. 15 проекта Федерального закона "О полиции") вправе беспрепятственно входить в жилые и иные помещения граждан, на принадлежащие им земельные участки, осматривать их при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, при наличии данных полагать, что там совершено или совершается преступление.

Под правом на тайну корреспонденции следует понимать закрепленное в ч. 2 ст. 23 Конституции РФ право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Это право может ограничиваться на основании судебного решения при проведении трех оперативно-розыскных мероприятий: контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивания телефонных переговоров и снятия информации с технических каналов связи (см. комментарий к ст. 6).

2. В ч. 2 комментируемой статьи сформулирован запрет на осуществление ОРД для достижения целей и задач, не предусмотренных Законом об ОРД. Этот запрет конкретизируется в ч. 7 комментируемой статьи, где указана недопустимость проведения ОРМ в интересах политических партий, общественных и религиозных объединений; негласного участия в работе органов государственной власти и деятельности незапрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности.

Из смысла данной нормы вытекает недопустимость проведения ОРМ в интересах частных охранных предприятий, частных детективов, служб безопасности, хозяйственных и коммерческих структур, а также недопустимость сбора компрометирующей информации на лиц, обратившихся с заявлением о совершенных в их отношении правонарушениях, обжалующих неправомерные действия должностных лиц, выступающих с публичной критикой в адрес правоохранительных органов.

Основные цели и задачи ОРД сформулированы в ст. 1 и 2 комментируемого Закона. Кроме того, в качестве задач ОРД можно рассматривать предусмотренное в ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД право органов, осуществляющих ОРД, собирать данные, необходимые для принятия перечисленных в ней решений.

3. В ч. 3 комментируемой статьи конкретизировано закрепленное в ст. 46 Конституции РФ право граждан на обжалование в суд действий органов государственной власти и должностных лиц. Право на обжалование, как указано в п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г., возникает у граждан, даже если они только полагают, что действия должностных лиц оперативных аппаратов привели к нарушению их прав и свобод.

Действия должностных лиц, осуществляющих ОРД, в соответствии с ч. 3 комментируемой статьи могут быть обжалованы в три инстанции: вышестоящий орган, прокуратуру или суд. Гражданин вправе сам выбирать инстанцию для обжалования действий, которые, по его мнению, привели к нарушению его прав и свобод. При этом право подачи жалобы в вышестоящий орган не исключает права ее направления в тот орган, сотрудник которого допустил нарушение прав и свобод гражданина. В таком случае руководитель органа может сам провести проверку изложенных фактов либо, уведомив заявителя, направить жалобу в вышестоящий орган.

Вышестоящий орган в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" от 27 апреля 1993 г. обязан рассмотреть жалобу в месячный срок. После проверки жалобы заявителю должен быть дан письменный ответ. Если гражданину в удовлетворении жалобы отказано или он не получил ответа в течение месяца со дня ее подачи, он вправе обратиться с жалобой в суд.

Для обращения в суд с жалобой вышеуказанным Законом устанавливаются следующие сроки:

- три месяца со дня, когда гражданину стало известно о нарушении его права;

- один месяц со дня получения гражданином письменного уведомления об отказе вышестоящего органа в удовлетворении жалобы или со дня истечения месячного срока после подачи жалобы, если гражданином не был получен письменный ответ.

Жалобы на действия сотрудников оперативных служб рассматриваются, как правило, в порядке главы 25 ГПК РФ либо статьи 125 УПК РФ. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 1 от 10 февраля 2009 г. разъяснено, что в порядке статьи 125 УПК РФ могут быть обжалованы лишь решения и действия должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность по выявлению, пресечению преступлений, а также проверке поступивших заявлений и иных сообщений о совершенном или готовящемся преступлении в порядке выполнения поручения следователя, руководителя следственного органа и органа дознания.

Порядок и сроки рассмотрения жалобы гражданина в прокуратуру определяются Федеральным законом "О Прокуратуре Российской Федерации". Жалоба в прокуратуру или в суд подается по месту жительства заявителя или по месту нахождения органа, на который подается жалоба.

В органах прокуратуры в соответствии с их компетенцией разрешаются заявления, жалобы и иные обращения, содержащие сведения о нарушении законов. Ответ на заявление, жалобу и иное обращение должен быть мотивированным. Если в удовлетворении заявления или жалобы отказано, заявителю должен быть разъяснен порядок обжалования принятого решения. Решение, принятое прокурором, не препятствует обращению лица за защитой своих прав в суд. Если жалоба приносится на решение, определение и постановление суда, то принятое прокурором решение по ней, согласно ст. 10 ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации", может быть обжаловано только вышестоящему прокурору.

Жалоба на действия органов, осуществляющих ОРД, может быть направлена и к Уполномоченному по правам человека в Российской Федерации, что предусмотрено Федеральным конституционным законом "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации" от 26 февраля 1997 г. Уполномоченный рассматривает жалобы на решения государственных органов, если ранее заявитель обжаловал их в судебном или административном порядке, но не согласен с решением, принятым по его жалобе. Жалоба должна быть подана Уполномоченному не позднее года со дня нарушения прав заявителя или с того дня, когда заявителю стало известно об их нарушении.

Право обжалования решений и действий должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, в соответствии с ч. 3 ст. 46 Конституции РФ может быть также реализовано путем обращения в международные органы по защите прав и свобод человека, прежде всего в Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ). Наиболее известными примерами обжалования в ЕСПЧ действий оперативно-розыскных служб являются дела Ваньян против Российской Федерации, Худобин против Российской Федерации, Быков против Российской Федерации.

4. Части 4 - 6 комментируемой статьи регламентируют порядок доступа граждан к сведениям, собранным в процессе проводившейся в отношении их ОРД. Эти положения конкретизируют закрепленную в ч. 2 ст. 24 Конституции РФ обязанность органов государственной власти и их должностных лиц обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. За отказ в предоставлении такой информации может наступить уголовная ответственность по ст. 140 УК РФ.

Право на ознакомление с результатами ОРД возникает у лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, т.е. не подтверждена вступившим в законную силу обвинительным приговором суда или постановлением (определением) о прекращении уголовного дела по основаниям, не отнесенным законом к числу реабилитирующих. Комментируемая статья, раскрывая и конкретизируя понятие "лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана", имеет в виду случаи, когда в возбуждении уголовного дела отказано либо оно прекращено за отсутствием события преступления или отсутствием в деянии состава преступления (п. 1 и 2 ст. 24 УПК РФ). Вместе с тем надо иметь в виду, что УПК РФ содержит значительно более широкий перечень случаев, когда констатируется недоказанность виновности лица. К таковым, в частности, относятся прекращение уголовного преследования в связи с непричастностью подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления, полная или частичная отмена вступившего в законную силу обвинительного приговора суда и некоторые другие. В этой связи нельзя не согласиться с тем, что право на ознакомление с результатами оперативно-розыскной деятельности возникает у более широкого круга лиц, чем это предусмотрено комментируемой статьей. Указанное право возникает с момента вынесения соответствующего процессуального решения.

В комментируемой статье предусмотрено два условия, при которых лицо может потребовать от органа, осуществлявшего ОРД, сведения о полученной о нем информации: 1) оно должно располагать фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и 2) полагать, что при этом были нарушены его права. Указанные положения означают: гражданин не обязан доказывать наличие у него подобных фактов, тем более подтверждать чем-либо свой внутренний дискомфорт, вызванный вторжением в его частную жизнь. Право обжаловать действия органов, осуществляющих ОРД, как отмечается в п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г., предоставляется лицу, даже если оно только полагает, что его права и свободы нарушены. Следовательно, обязанность предоставить гражданину полученные о нем оперативно-розыскные сведения порождается одним лишь решением о прекращении уголовно-процессуального производства по реабилитирующим основаниям либо решением о прекращении ОРМ в связи с отсутствием оснований для возбуждения уголовного дела.

Орган, осуществляющий ОРД, обязан предоставить информацию в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. При этом следует иметь в виду, что согласно п. 3 указанного Определения Конституционного Суда РФ не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию сведения о фактах нарушения прав и свобод граждан и фактах нарушения законности должностными лицами органов государственной власти. Здесь же определено, что ст. 12 комментируемого Закона не может служить основанием для отказа лицу в возможности ознакомления с полученными в результате ОРД сведениями, непосредственно затрагивающими его права и свободы, но не относящимися к выполнению задач оперативно-розыскной деятельности. Вместе с этим суд указал, что у гражданина нет конституционного права на истребование всей собранной о нем информации, если оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись с соблюдением требований Конституции и в рамках закона (см. комментарий к ст. 12).

Закон не содержит предписания знакомить гражданина с оперативно-служебными документами, а потому интересующая его информация может оформляться справкой, в которую включаются те сведения, которые содержатся в делах оперативного учета либо других оперативно-служебных документах. Отказ в ознакомлении с информацией должен быть письменным.

5. Рассмотрение жалобы об отказе в предоставлении информации или предоставление ее не в полном объеме должно осуществляться в порядке гражданского судопроизводства. Обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении лицу сведений, в том числе в полном объеме, возложена на орган, осуществляющий ОРД. Этот же орган обязан по требованию судьи предоставить оперативно-служебные документы, содержащие сведения, в ознакомлении с которыми заявителю было отказано. При этом согласно требованиям комментарием статьи по запросу суда не могут быть представлены оперативно-служебные документы, содержащие сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

Согласно ч. 6 комментируемой статьи в случае признания решения органа, осуществляющего ОРД, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю необоснованным судья может обязать указанный орган предоставить требуемые сведения. Следует обратить внимание на то, что используемая здесь законодательная формулировка "может обязать" неоправданно расширяет усмотрение судьи и не согласуется с требованиями иных правовых норм. В частности, она противоречит ст. 7 Закона РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" от 27 апреля 1993 г., а также ст. 258 ГПК РФ, согласно которым, установив обоснованность жалобы, суд должен (а не может) обязать государственный орган удовлетворить требование гражданина. В связи с этим комментируемая норма, применяемая в правовом единстве с указанными установлениями, должна истолковываться как обязанность суда восстанавливать нарушенное право гражданина на ознакомление с касающейся его информацией.

6. Часть 7 комментируемой статьи, с одной стороны, гарантирует возможность реализации права на ознакомление с материалами, полученными в результате ОРД, предусмотренного в ч. 4 и 5, а с другой - ограничивает сроки хранения информации оперативного характера на лиц, чья виновность не доказана в законном порядке, и препятствует необоснованному накоплению в массивах оперативных учетов персональных данных.

Под материалами, полученными в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий (оперативными материалами), следует понимать документы, в которых отражены сведения о признаках противоправного поведения, образе жизни, действиях и поведении проверяемых лиц (рапорты, справки, акты, сводки наблюдения и т.д.), физические носители информации (кассеты с аудио-, видеозаписями, фотографии, кино- и фотопленки), а также дела оперативного учета, где эти документы и физические носители информации концентрируются и хранятся.

Устанавливая годовой срок хранения оперативных материалов, законодатель не определил момента, с которого его следует считать: со дня проведения ОРМ или со дня принятия процессуального решения о невиновности лица, поскольку между этими двумя датами может проходить весьма продолжительный временной период. Представляется логичным предположить, что течение срока хранения оперативных материалов должно начинаться с момента реабилитации лица в уголовно-процессуальном порядке, поскольку с этого времени у него появляется право на ознакомление с собранной в отношении его информацией.

Срок хранения оперативных материалов, как указано в комментируемой норме, может продлеваться, если того требуют правосудие или служебные интересы. Эта оговорка предоставляет право органам, осуществляющим ОРД, в ведомственных нормативных актах устанавливать более продолжительные сроки хранения отдельных оперативно-служебных документов и дел оперативного учета исходя из служебных интересов.

Под служебными интересами следует понимать прежде всего интересы борьбы с преступностью, а также необходимость и возможность осуществления контроля за ОРД. Потребность более длительного срока хранения оперативных материалов возникает, как правило, тогда, когда данные, собранные оперативным путем, недостаточны для привлечения лица к уголовной ответственности, но свидетельствуют о его криминальной активности. В случаях установления необоснованности заведения дела оперативного учета, т.е. полной непричастности лица к совершению преступлений, сроки хранения материалов не могут превышать установленного Законом предела.

Под интересами правосудия при решении вопроса о продлении сроков хранения материалов, полученных в результате ОРД, следует понимать необходимость и возможность осуществления судебной защиты прав граждан. Необходимость более длительного хранения материалов возникает, в частности, в случае подачи жалобы в суд на действия оперативных аппаратов. Следуя логике законодателя, течение срока хранения материалов должно приостанавливаться в момент поступления жалобы в суд, так как суду они будут необходимы для рассмотрения жалобы по существу. Для этого судья, принявший жалобу к рассмотрению, должен уведомить руководителя оперативного аппарата о необходимости сохранения имеющихся материалов до особого распоряжения. В подобных ситуациях окончательное решение о сроках дальнейшего хранения либо уничтожении материалов должно приниматься судебными инстанциями.

Для фонограмм и других материалов, полученных в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, законодатель предусмотрел сокращенный 6-месячный срок хранения.

Об уничтожении материалов, отражающих результаты ОРМ, проведенных на основании судебного решения, должен уведомляться судья, давший такое разрешение, а при его отсутствии - председатель судебного органа, в составе которого работал судья. Форма уведомления судьи об уничтожении оперативных материалов в Законе об ОРД не оговорена, поэтому, учитывая, что данный акт не имеет юридического значения, можно признать допустимой как устную, так и письменную форму. Из смысла статьи вытекает право судьи продлить срок хранения оперативных материалов, отражающих результаты ОРМ, проведенных на основании судебного решения, для чего он может дать об этом письменное указание.

В соответствии с требованиями ведомственных инструкций о факте уничтожения секретных оперативных документов составляется акт установленной формы, в котором должна быть сделана запись об уведомлении соответствующего судьи о предстоящем уничтожении.

7. Под проведением ОРМ в интересах какой-либо партии следует понимать сбор сведений в целях ведения политической борьбы, проведения выборной кампании, оказание иного содействия общественным, религиозным объединениям и политическим партиям. Такого рода деятельность не отвечает целям и задачам ОРД, поэтому законодатель ее запрещает.

Незаконным в соответствии с ч. 2 и 8 комментируемой статьи признается также негласное участие в работе органов власти и общественных формирований, если такое участие преследует цель оказания влияния на характер их деятельности. Под негласным участием в работе следует понимать внедрение штатных негласных сотрудников в управленческие структуры органов власти и партий либо привлечение к конфиденциальному сотрудничеству их лидеров.

Влияние на характер их деятельности может осуществляться путем лоббирования законопроектов, отвечающих интересам отдельных политических сил; внесения изменений в программы и регламенты деятельности; выдвижения на руководящие посты отдельных лиц; проведения акций, дискредитирующих либо поднимающих авторитет организации в глазах общественного мнения, и т.п. Действие данной нормы не распространяется на различного рода незаконные объединения.

8. Запрет на разглашение сведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, является гарантией соблюдения требований ч. 1 ст. 23 Конституции РФ. Он распространяется не только на должностных лиц, осуществляющих ОРД, но также и на других должностных лиц, которые привлекались к проведению ОРМ, отдельных граждан, оказывающих содействие правоохранительным органам, в том числе на конфиденциальной основе. Под разглашением сведений следует понимать предание их огласке в устной или письменной форме, в том числе через средства массовой информации.

Сведения, затрагивающие неприкосновенность частной жизни, в соответствии с ч. 8 комментируемой статьи могут предаваться огласке без согласия граждан лишь в случаях, предусмотренных федеральными законами. К таким случаям прежде всего относится оглашение сведений в процессе допроса лица в качестве свидетеля по уголовному делу. Конституционное право граждан на неприкосновенность частной жизни не означает, что информация о личных и семейных тайнах, о частной жизни лица не может быть предметом свидетельских показаний.

Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 211-ФЗ в качестве дополнительной меры соблюдения прав и свобод человека и гражданина при проведении ОРМ был установлен прямой запрет органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, выполнять действия, не совместимые с этой деятельностью, а именно: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Такого рода действия законодателем определены как провокация.

Закон не называет способов провокации, а лишь в общей форме устанавливает направленность поведения на склонение, побуждение к совершению противоправных действий. Способами провокации могут быть любые формы воздействия на сознание объекта ОРМ путем уговоров, подкупа, убеждения, просьб, угроз или иных форм воздействия. Безусловно, такого рода действия представляются недопустимыми и в силу их противоправности оперативно-розыскной деятельности не образуют.

Вместе с тем отдельные ОРМ могут содержать элементы провоцирующего поведения, например, проверочная закупка предполагает высказывание намерений и достижение договоренности о приобретении предметов и веществ, оборот которых запрещен; оперативное внедрение требует от его субъекта действий, свидетельствующих о его криминальных наклонностях; оперативный эксперимент включает в себя моделирование обстановки и условий совершения преступления, позволяющей выявить намерения совершить преступление. В этой связи требуют разграничения правомерные действия по организации и тактике проведения ОРМ от провокации преступления.

Критерии разграничения правомерного проведения ОРМ от провокации выработаны судебной практикой Верховного и Конституционного Судов, а также Европейского суда по правам человека.

Провокация исключается, если ОРМ преследуют целью решение задач ОРД, проводятся при наличии законных оснований, а умысел объекта ОРМ формируется независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений или лиц, оказывающих им содействие. Так, согласно п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" // СПС "КонсультантПлюс".
Результаты проверочной закупки могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния <1>. В свою очередь необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскных мероприятий являются соблюдение оснований и условий для их проведения, предусмотренных ст. 7 и 8 Закона об ОРД, и в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 названного Федерального закона <2>.

--------------------------------

<1> Пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. N 58-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" // СПС "КонсультантПлюс".
Данные положения корреспондируют с позициями ЕСПЧ, который исключает провокацию в том случае, если объект ОРД был готов и согласен совершить преступление и без вмешательства негласных агентов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ЕСПЧ по делу Ваньян против Российской Федерации от 15 декабря 2005 г. // СПС "КонсультантПлюс".
Исходя из этого, проведение оперативного внедрения, оперативного эксперимента и проверочной закупки предметов, оборот которых ограничен либо реализация которых запрещена, допускается на основании постановления, утвержденного соответствующим руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 6 ст. 8 Закона об ОРД). Вынесение постановления преследует цель обеспечить законность действий субъектов ОРД, которые в силу тактических требований могут формально содержать признаки состава преступления, и граница между их наличием и отсутствием определяется прежде всего по субъективной стороне. Кроме того, действия участников ОРМ, разрешенные Законом об ОРД и выполненные с соблюдением его требований, исключают наличие такого признака, как противоправность деяния, поскольку они разрешены и регламентированы Законом, лишены общественной опасности, не причиняют вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям, а обеспечивают охрану этих отношений от преступных посягательств.

Действия участников ОРМ по активизации поведения объекта мероприятия (например обсуждение вопроса о передаче предмета взятки в более удобное время для проведения ОРМ), обнаружившего преступные замыслы, направлению его поведения к совершению действий, облегчающих его разоблачение (например ориентирование преступника на объект, который заранее подготовлен для задержания с поличным и обеспечение при этом безопасного проведения мероприятия), не образуют провокации преступления и соучастия в нем.

При проведении ОРМ представляется недопустимым создание таких условий, при которых объект мероприятия лишен возможности избирательности поведения. Недопустимо и побуждение к преступным действиям или вовлечение другого лица в определенное преступление с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение преступления. Инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ, а не от должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, или лиц, оказывающих им содействие.

Подстрекательство - это действия, направленные на возбуждение решимости совершить конкретное преступление в отношении определенного лица. Общие призывы к совершению преступлений, обращенные к кому-либо, не являются подстрекательством.

Провокация как форма злоупотребления правом может быть совершена только умышленно. Лицо должно осознавать, что вызывает у другого лица решимость совершить конкретное противоправное действие (преступление), при этом заведомо зная, что в иной ситуации, без его воздействия (подстрекательства, склонения, побуждения) объект ОРМ не склонен к их совершению и не мог совершить.

По смыслу комментируемой нормы запрещается провокация не только преступления, но и иных противоправных или аморальных действий.

Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 211-ФЗ был установлен также запрет на фальсификацию результатов ОРД, под которой следует понимать сознательное искажение сведений, полученных в процессе проведения ОРМ. Способами фальсификации могут быть сознательное искажение, изменение документов, их подделка, подчистка, внесение заведомо ложных сведений, внесение записей, приобщение материалов, предметов или веществ, не имеющих отношения к результатам конкретного ОРМ, любая иная форма искажения фактов и обстоятельств.

9. В ч. 9 комментируемой статьи сформулирована обязанность вышестоящего органа, прокурора или судьи (суда) принять меры по восстановлению нарушенных в процессе осуществления оперативно-розыскных мероприятий прав и законных интересов физических или юридических лиц. Эта обязанность напрямую вытекает из требований ст. 53 Конституции РФ, гарантирующей право каждого на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц.

Возмещение причиненного вреда осуществляется в судебном порядке на основании ст. 1069 ГК РФ, предусматривающей ответственность за вред, причиненный государственными органами, а также их должностными лицами гражданам или юридическим лицам в результате незаконных действий (бездействия) указанных субъектов. Необходимыми условиями возмещения вреда, причиненного незаконными действиями субъектов в сфере ОРД, являются:

- причинение имущественного или морального вреда гражданину или юридическому лицу;

- причинение вреда незаконными действиями указанных органов или должностных лиц, т.е. такими, которые нарушают требования законов или подзаконных нормативных актов в сфере ОРД;

- наличие причинной связи между совершением незаконных действий в процессе оперативно-розыскных мероприятий и причинением вреда;

- наличие вины органа или должностного лица.

Вследствие того, что органы, осуществляющие ОРД, являются подразделениями соответствующих государственных органов, вред в указанных случаях подлежит возмещению за счет казны Российской Федерации (ст. 1069 ГК РФ). Согласно п. 10 ст. 158 Бюджетного кодекса РФ от имени казны Российской Федерации по искам о возмещении вреда, причиненного незаконными решениями и действиями (бездействием) соответствующих должностных лиц и органов, по ведомственной принадлежности в суде выступает главный распорядитель средств федерального бюджета. Главными распорядителями средств федерального бюджета на основании соответствующих положений признаются МВД, ФСБ, ФСО, ФТС, СВР, ФСИН, ФСКН и Минобороны России, поэтому исковые требования предъявляются к указанным органам.

Исковое производство по возмещению вреда может быть возбуждено как по заявлению лица, которому причинен вред, так и по заявлению прокурора (ст. 35 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации").

Согласно действующему гражданскому законодательству, ответственность за причиненный моральный вред не находится в зависимости от наличия имущественного ущерба и может применяться самостоятельно. Если гражданину причиняется моральный вред, выражающийся в физических или нравственных страданиях, которые возникают у гражданина в результате нарушения его прав действиями сотрудников оперативно-розыскных служб, то суд может возложить на нарушителя и обязанность денежной компенсации такого вреда.

Нравственные страдания могут возникнуть в результате распространения сведений, не соответствующих действительности (например, о якобы совершенном гражданином противоправном деянии или занятии преступной деятельностью), нарушения семейной, личной или врачебной тайны, необходимости изменения места жительства, рода занятий, временного ограничения или лишения каких-либо прав.

Размер компенсации морального вреда зависит от характера причиненных потерпевшему страданий; степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда; фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред; индивидуальных особенностей потерпевшего. При определении размера компенсации морального вреда должны учитываться требования разумности и справедливости (ст. 1101 ГК РФ). Особо следует подчеркнуть то обстоятельство, что моральный вред, причиненный распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, подлежит компенсации независимо от вины причинителя вреда (ст. 1100 ГК РФ).

10. В части 10 комментируемой статьи закреплена бланкетная норма, устанавливающая, что нарушения Закона об ОРД должны влечь ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации, которое в то же время не предусматривает специальной юридической ответственности за указанные нарушения. Такая ответственность наступает в случаях, когда поведение должностных лиц, нарушивших нормы Закона об ОРД, содержит признаки правонарушений, уже предусмотренных в уголовном, административном или гражданско-правовом законодательстве.

Наиболее серьезные последствия для должностных лиц оперативных аппаратов могут наступить за нарушения требований Закона об обеспечении конституционных прав граждан при проведении ОРМ. В действующем законодательстве предусмотрена уголовная ответственность за незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну (ст. 137 УК РФ), за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан (ст. 138 УК РФ), за незаконное проникновение в жилище граждан (ст. 139 УК РФ), за неправомерный отказ в предоставлении гражданину информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы, если его виновность в совершении преступления не доказана (ст. 140 УК РФ).

За нарушение принципа конспирации и требований ст. 12 настоящего Закона должностные лица, допущенные к секретным сведениям, могут быть привлечены к уголовной ответственности за разглашение государственной тайны или за утрату документов, содержащих государственную тайну (ст. 283, 284 УК РФ) (см. комментарий к ст. 12).

Уголовная ответственность также может наступить за нарушения закона, содержащие признаки злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), превышения должностных полномочий (ст. 286 УК РФ), халатности (ст. 293 УК РФ), фальсификации доказательств (ст. 303 УК РФ), провокации взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ).

Дисциплинарная ответственность за нарушение норм настоящего Федерального закона наступает, если эти нарушения по своему характеру не влекут за собой в соответствии с действующим законодательством уголовной ответственности. Виды дисциплинарной ответственности сотрудников органов, осуществляющих ОРД, закреплены в нормативных актах, определяющих основные положения прохождения службы в этих органах, которые предусматривают вынесение выговора, предупреждение о неполном служебном соответствии, понижение в должности, снижение в специальном звании, увольнение со службы и некоторые другие.

За нарушение норм комментируемого Закона может наступить и уголовно-процессуальная ответственность, заключающаяся в отказе судьи дать разрешение на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, либо в признании недопустимости в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности.
  1   2   3   4   5   6


Учебный материал
© bib.convdocs.org
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации