Дементьев, О.М., Тихонова, Е.В. Альтернативное разрешение споров: краткий аналитический очерк - файл n1.doc

Дементьев, О.М., Тихонова, Е.В. Альтернативное разрешение споров: краткий аналитический очерк
скачать (606 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc606kb.19.11.2012 19:34скачать

n1.doc

  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   13
Альтернативное разрешение споров:
краткий аналитический очерк

- Дементьев, О.М., Тихонова, Е.В. Альтернативное разрешение споров: краткий аналитический очерк. - "Издательство Першина Р.В.", 2010.
Содержание

Предисловие 2

Глава 1. Альтернативные способы разрешения правовых споров. 4

§ 1. Понятие и виды способов альтернативного разрешения споров. 4

§ 2. История развития альтернативных способов
разрешения правовых конфликтов в России 13

§ 3. Применение альтернативных способов разрешения споров
в зарубежных правопорядках 22

Глава 2. Особенности разрешения экономических споров третейским судом 27

§ 1. Правовая природа третейского суда 27

§ 2. Порядок третейского разбирательства 38

§ 3. Принятие решения третейским судом и его исполнение 42

Глава 3. Медиация как способ разрешения правовых конфликтов 49

§ 1. Понятие и сущность медиативного способа решения споров 49

§ 2. Проблемы формирования института медиации
в праве современной России 57

Библиографический список 62

Решение 66

Решение 68

Решение 70

Решение 72

Решение 76

Решение 78

Решение 81






Исходный пункт нравственного совершенства

есть прежде всего материальная потребность.
Виссарион Белинский

Предисловие



Эволюционируя, общество всегда стремилось к своей организации на основе норм права. Примечательно, что отцы-основатели Америки хвалили, придя к власти, не себя, любимых, а воспевали Декларацию, Конституцию, Права человека. Они всячески подчеркивали, что первичны права, по которым живет общество, а не личность и политика государства.

В концепции правовой политики ТПП РФ, нацеленной на определение задач и приоритетов как самой ТПП России, так и территориальных палат, союзов и ассоциаций предпринимателей особое место уделяется проблемам совершенствования регулирования процедурных вопросов, связанных с корпоративными спорами. Для системы торгово-промышленных палат развитие альтернативных способов разрешения экономических споров, в том числе путем третейского разбирательства и примирительных процедур - традиционное направление деятельности. Не случайно именно при ТПП РФ успешно, причем многие годы, действуют: Международный коммерческий арбитражный суд, Третейский суд для разрешения споров, Морская арбитражная комиссия, Спортивный арбитраж и Коллегия посредников. Все перечисленные институты разрешения экономических споров новыми назвать нельзя, однако в условиях становления рыночных гражданско-правовых отношений они еще недостаточно известны широкому юридическому, тем более предпринимательскому, сообществу. Многие российские юристы, особенно те, кто получил образование в советской юридической школе, до сих пор скептически относятся как к этим институтам, так и к развитию законодательства, регулирующего эту сферу отношений. Вот что сказал об этом авторитетный отечественный цивилист Г.Ф. Шершеневич: "Именно отсутствие систематического научного образования создаёт в лицах, приобретших знание путем механического заучивания отдельных законов, упорное недоброжелательство ко всякому новому закону".*(1)

И все же в какой бы культ мы не возвели нормы права, сверхзадачей в системе договорно-правовых отношений следует считать положение о том, что именно добросовестное выполнение договорных обязательств - основа успешного ведения бизнеса, а значит и эффективного развития экономики как таковой. Во многих странах мира при заключении хозяйственных договоров стало нормой включать в них оговорку о том, что стороны при исполнении обязательств используют все возможности для их исполнения. И это не пафосная фраза или дань моде - это демонстрация деловой надежности, репутации и чести предпринимателя. В гражданском законодательстве Японии присутствует такое положение: если при заключении договора одна из сторон предполагает, что вторая сторона в результате сделки не получит прибыли - сделка считается ничтожной с момента её заключения, со всеми вытекающими правовыми последствиями. Именно Третейские суды и примирительные процедуры призваны решать возникающие споры таким путем, чтобы после достижения требуемого результата у спорящих сторон оставалось желание сохранять партнерские отношения в бизнесе. Однако это возможно лишь на нравственной основе, на основе уважения к партнеру по бизнесу. Не случайно история ведения бизнеса выработала принципы ведения дел в России: а) прибыль превыше всего, но честь превыше прибыли, б) уважай участников общего дела - это основа отношений с ними и самоуважения. Уважение и самоуважение даются выполнением принятых деловых обязательств и т.д.

Очень часто предприниматель должен принимать решения, исходя из того, что подсказывает здравый смысл и совесть. Без опоры на совесть, моральные принципы и ценности он обретает себя на личный крах, экономику - на гибель, а общество - на разруху.

Достаточно сложным был период развития предпринимательства в России. И сегодня для бизнеса далеко не идеальные условия. Государственный аппарат во многом превратился в самостоятельного игрока на поле рыночных отношений. Многие представители бизнеса находят в дружбе с представителем власти не только свой путь развития бизнеса, но и свой путь решения возможных в бизнесе конфликтов. Причины для этого разные: и объективные - вмешательство власти в дела бизнеса, коррупция, и субъективные - желание самих предпринимателей прислониться непосредственно к власти, в лучшем случае к юридическому сообществу, а в худшем - к криминалу. Делает ли это честь такому предпринимателю?! Вопрос риторический.

Скорее всего, мои слова этого предисловия к книге не для таких предпринимателей. Мои слова здесь - обращение к людям совести и морали. Это для них интересен Реестр надежных партнеров, третейская оговорка в договоре, примирительные процедуры как способ разрешения каких-либо недоразумений при осуществлении хозяйственных операций. Именно этих предпринимателей в бизнесе становится больше и больше, именно для них и написана эта книга.
Член Правления Торгово-промышленной палаты РФ,

Президент Тамбовской областной

Торгово-промышленной палаты

Калинов Н.Ф.



Глава 1. Альтернативные способы разрешения правовых споров.




§ 1. Понятие и виды способов альтернативного разрешения споров.



Альтернативные способы разрешения правовых споров (далее АРС) - это приемы и способы разрешения правовых споров, возникающих, прежде всего в гражданских, а в определенных случаях и в других видах правоотношений, с позиции обоюдного интереса сторон на основании законов и исходя из здравого смысла, без участия в урегулировании спора государственных органов.

Также, некоторые исследователи считают, что АРС - это приемы и способы разрешения правовых споров вне системы государственного правосудия. Так, Е.И. Носырева считает, что к альтернативному разрешению споров следует относиться как к системе, существующей параллельно с официальным правосудием.*(2) Однако следует отметить, что во многих развитых капиталистических странах (например, США) существует более широкое понимание АРС. В данных странах АРС существует как в системе государственного правосудия (в публичной сфере), так и вне ее (в сфере частно-правовых отношений). Частные альтернативные способы регулирования правовых споров являются самостоятельными, независимыми в своем регулировании и существовании от судебной системы. Они характеризуются большей степенью диспозитивности с минимальным вмешательством со стороны государства. Роль последнего сводится к официальному признанию внесудебной системы альтернативного разрешения правовых споров и обеспечению надлежащих условий ее функционирования. К публичным альтернативным способам урегулирования правовых споров относятся средства, используемые внутри судебной системы, например в США - это досудебные совещания по урегулированию споров, досудебный арбитраж и досудебное посредничество, предварительная независимая оценка материалов дела, упрошенный суд присяжных и т.д. Возвращаясь к характеристике АРС в России, отметим, что, в нашей стране вопрос относительно того может ли осуществляться правосудие с использованием негосударственных органов или же негосударственные правовые институты не имеют никакого отношения к судебной системе государства до настоящего времени однозначного ответа не получил. Так, с одной стороны, в соответствии с ч. 3 ст. 118 Конституции РФ "Судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией Российской Федерации и федеральным конституционным законом". Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. "О судебной системе Российской Федерации" устанавливает, что судебную систему Российской Федерации составляют Конституционный суд, система федеральных судов общей юрисдикции, система федеральных арбитражных судов, суды субъектов Российской Федерации (уставные и мировые). Таким образом, Конституция РФ и федеральный конституционный закон не включают третейские суды и иные негосударственные органы в судебную систему, не признают их в качестве судов, а, следовательно, и не наделяют их правом на осуществление правосудия. В то же время, если последовательно анализировать содержание некоторых др., в том числе и конституционных норм российского законодательства, то названные выше выводы будут уже не так очевидны. Согласно ч. 1 ст. 34 Конституции РФ - Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, ч. 2 ст. 45 Конституции РФ гласит, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Таким образом, получается, что, так как третейские суды и др. виды "АРС" не запрещены законом (наоборот закон признает существование различных форм альтернативного разрешения правовых споров), то субъекты финансово-хозяйственных отношений имеют возможность, как создавать данные органы, так и защищать с помощью них свои права и свободы, т.е. получается, что негосударственные органы правосудия имеют конституционную основу для своего создания и функционирования. Данное положение развивается и в ч. 1 ст. 11 ГК РФ, согласно которой: "Защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (далее - суд)". Кроме этого, если обратиться к нормам международного права и позиции авторитетнейших международных судебных органов, то третейские суды как одна из форм альтернативного разрешения споров в РФ полностью отвечают тем требованиям, которые предъявляются к суду. Так, ч. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 1950 г устанавливает, что каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях ... имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Европейский суд по правам человека дает следующее понятие суда: "Заслуживает название суда орган, отвечающий ряду требований: независимость по отношению как к исполнительной власти, так и к сторонам в процессе, продолжительность мандата членов суда, гарантии судебной процедуры"*(3). При этом отметим, что согласно Конституции РФ нормы права международного являются составной частью правовой системы РФ, при этом они имеют преимущественную силу перед законами российскими. Исходя из всего вышесказанного, вывод напрашивается сам собой - российское законодательство содержит в себе все предпосылки к тому, чтобы третейский негосударственный суд в РФ был признан в качестве органа осуществляющего правосудие, а, следовательно, входящего в судебную систему нашей страны. Я уже высказывал мнение, что "третейские суды, помимо воли законодателя, уже входят в судебную систему государства, и я думаю, что Государству в ближайшее время придется признать этот неоспоримый факт и закрепить его в законодательном порядке. Альтернативные формы разрешения гражданско-правовых споров ни в коей мере не конфликтуют с привычной для нас формой государственного правосудия. Понять и принять это - означает подняться еще на одну ступень уровня общественного правосознания, сделать еще один шаг на длительном и многотрудном пути построения действительно правового государства".*(4)

Также отметим, тот факт, что в некоторых соседних с РФ странах третейские суды, бесспорно, являются звеньями судебной системы. К примеру, в Финляндии, по приблизительной оценке экспертов, ежегодно выносится около 100 решений третейских судов с участием финского лица хотя бы с одной стороны и 10 - с участием иностранных лиц с обеих сторон. Основным постоянно действующим третейским судом Финляндии является Арбитражная комиссия при Центральной торговой палате Финляндии.*(5)

Сегодня в нашей стране, все большую нормативно-правовую регламентацию со стороны государства и постепенное признание со стороны участников гражданско-правового оборота получают следующие формы альтернативного разрешения споров:

1. Посредничество (медиация) - способ урегулирования конфликта между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального лица (посредника) с целью выработки обязательного для сторон соглашения по спорному вопросу. Третье лицо не обладает полномочиями для принятия решения.

2. Переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно сторонами. Обычно переговоры заканчиваются соглашением о последующих действиях спорящих сторон. Поскольку стороны понимают, что есть проблема, которую необходимо решить, они стараются найти выход из конфликта путем сотрудничества и взаимных компромиссов. При этом сторонам не нужно третье лицо (посредник), поскольку они самостоятельно могут прийти к единому пониманию проблемы и найти пути ее разрешения.

3. Третейское разбирательство с обязательным решением представляет альтернативную форму разрешения гражданско-правовых споров, основанную на добровольном волеизъявлении сторон, возможности избрания судей самими сторонами из числа нейтральных лиц, конфиденциальности состязательного процесса, обязательстве сторон исполнить решение третейского суда, которое поддерживается государством. Процесс рассмотрения спора не связан процессуальными нормами для государственных судов. При этом стороны могут самостоятельно определять процедуру и решать вопрос о применении каких-либо официальных норм доказательственного права.

4. Третейское разбирательство с необязательным решением по процессу совпадает с предыдущим видом АРС. Однако решение в данном случае носит консультативный характер и его исполнение не поддерживается возможностью осуществления принудительных действий со стороны государства. Стороны могут договориться заранее об использовании рекомендательного решения в последующем разрешении спора. На практике такие решения выносятся судами ad hoc (это третейские суды, созданные для разрешения конкретных, заранее определенных споров, как правило, они создаются для разрешения одного спора и после его рассмотрения прекращают свою деятельность), созданными, например, на базе постоянно действующего третейского суда.

Кроме того, компоненты основных видов, смешиваясь друг с другом, образуют совершенно новые комбинированные виды альтернативного разрешения правовых конфликтов. Например, посредничество - третейский суд (mediation-arbitration-medarb) - урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража; мини-суд (mini-trial)- урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела (данный способ широко применяется для урегулирования коммерческих споров);

Предварительная оценка нейтральной стороной - способ разрешения спора, когда стороны обращаются к нейтральной стороне (авторитетному лицу) за устной или письменной оценкой положения, в котором находятся стороны. Оценка нейтрального лица обычно не имеет обязательной силы.

Такие формы АРС, как посредничество, примирение, переговоры, предварительная оценка нейтральной стороной могут применяться не только при разрешении гражданско-правовых споров, но и при разрешении семейных, трудовых споров, а также по некоторым категориям уголовных дел.

Переговоры как один из видов альтернативного способа разрешения правового конфликта.

Самый распространенный способ разрешения споров с позиции интересов - это переговоры.

Переговоры - это процесс, посредством которого стороны, вовлеченные в проблему, обсуждают ее друг с другом, стараясь достичь взаимоприемлемого соглашения. При этом необходимо отметить, что способы ведения переговоров могут исходить как из поиска сторонами конструктивных начал для решения той или иной проблемы, так и основываться на желании одной или более сторон отстоять именно свою точку зрения путем выдвижения требований или констатации своих просьб. Переговоры могут происходить непосредственно между участниками, вовлеченными в проблему, или между представляющими их интересы юристами.

Переговоры могут происходить на уровне позиций (позиционный торг) или на уровне принципиальных интересов (интегративные переговоры). В первом случае стороны "торгуются", т.е. каждая из сторон видит ситуацию как "выигрыш-проигрыш", т.е., чтобы ей выиграть, другая сторона должна проиграть. Даже если они приходят к идеальному компромиссу, где каждая из сторон уступила поровну, ни одна из них не удовлетворяет свои интересы полностью. Однако возможна и другая стратегия, когда стороны отстаивают не свои позиции, а обращаются к тем принципиальным, более глубоким интересам, средством удовлетворения которых и должны служить эти позиции. При таком подходе оказывается возможным найти большое количество других способов удовлетворения тех же интересов, помимо отстаивания позиций. Среди этих способов нередко обнаруживаются те, которые устраивают обе стороны. Это можно назвать стратегией "выигрыш-выигрыш". Например, каждый из супругов при разводе яростно сражается за ребенка, старается перетянуть его на свою сторону, добиться, чтобы ребенок жил с ним. Если же спросить, зачем он (она) это делает, наиболее вероятные ответы обоих будут: "Чтобы ребенку было лучше", "Я люблю его и хочу быть с ним". На самом деле эта позиционная борьба безмерно вредит ребенку и разрушает его отношения с родителями, т.е. интересы в действительности не удовлетворяются. Для того чтобы эффективно проводить переговоры необходимо иметь представления его составных частях, этапах.

1-й этап. Подготовка к переговорам. По существу этот этап находится как бы за рамками переговоров, поэтому психологи нередко определяют его как нулевой этап. Подготовка к переговорам включает решение ряда вопросов.

а) Определение места и времени проведения переговоров. На этой стадии необходимо убедиться в том, что стороны одинаково понимают, где и в какое время пройдут предстоящие переговоры;

б) Определение того, с кем предстоит вести переговоры, а также возможностей и полномочий этого лица. На этой стадии необходимо убедиться в том, что человек, с которым вам предстоит вести переговоры, уполномочен принимать интересующее вас решение;

в) Формулирование своих интересов и определение желаемых результатов предстоящих переговоров. До начала переговоров определите, что вы хотите получить в результате переговоров, и насколько реален такой результат;

г) Разработка повестки переговоров, определение приоритетов и порядка их обсуждения;

д) Определение стратегии и тактики переговоров. Необходимо четко знать, как и в какой последовательности вы будете обсуждать вопросы. Кроме этого, следует систематизировать свои аргументы в обоснование позиции, предусмотреть контраргументы оппонента. При подготовке к переговорам стоит спрогнозировать возможные "повороты" переговорного процесса и способы их устранения.

е) Прогнозирование возможных целей и интересов второй стороны в предстоящих переговорах. Продумывание возможных вариантов хода переговоров. С чем вторая сторона согласится сразу? Что может вызвать ее неудовольствие? На что вторая сторона не согласится никогда и почему?;

ж) Оценка своих сильных и слабых сторон;

з) Выявление внешних условий, которые могут оказать влияние, воздействие на переговоры. Здесь следует учитывать внешние факторы (праздничные дни; большое количество народа в помещении, где будут проходить переговоры; телефонные звонки и др.), которые так или иначе могут повлиять на проведение переговоров. Поэтому стоит предусмотреть развитие переговоров при наличии таких внешних факторов и способы уменьшения их воздействия.

Не стоит пренебрегать стадией подготовки к переговорам, как правило, на подготовку тратится до 60% времени.

2-й этап. Изложение позиций сторон. Каждая из сторон, выступает с заявлением, в котором излагает свою позицию и указывает приемлемые для нее пути решения спорных вопросов. Самое главное на этом этапе умение выслушать друг друга, и не спешить давать оценку сказанному. Позиция - это то, о чем мы заявляем, на чем настаиваем, наша модель решения. Интерес - это то, что побуждает к принятию определенного решения, источник мотивации. Интересы отвечают на вопросы "зачем?", "почему?". Очень важно на переговорах не только вскрывать интересы другой стороны, но и четко осознавать свои;

3-й этап. Аргументация позиций. Уточнение интересов сторон. На этом этапе необходимо четко сформулировать и донести до противоположной стороны переговоров те или иные факты, которые обосновывают изложенную вами позицию. При этом данные факты могут быть как субъективными (т.е. зависеть от восприятия того или иного явления кем либо), так и объективными (т.е. не зависеть от личностного восприятия того или иного явления), именно на последние факты необходимо ссылаться, чтобы достичь успеха в переговорах.

На данном этапе переговоров для выяснения интересов противоположной стороны необходимо не бояться задавать вопросы. Так, если вам что-то не ясно, не старайтесь думать за вашего партнера и объяснять себе за него, зачем он так поступает, что им движет. Задавая вопросы, вы облегчаете жизнь себе и своему партнеру. Люди часто не говорят о каких-то вещах потому, что их об этом не спрашивают. В ходе переговоров особенно важно, чтобы собеседники понимали друг друга и при этом вкладывали в слова один и тот же смысл. Умение задавать вопросы - это один из главных навыков юриста. Грамотно и своевременно заданный вопрос поможет выяснить фактические обстоятельства, отвлечь внимание оппонента, выиграть время для обдумывания сложившейся ситуации, уточнить позицию другой стороны, снять возможное напряжение. Именно с помощью вопросов можно убедиться, что вы не только правильно поняли собеседника, но и вас поняли тоже правильно;

4-й этап. Формулирование совместного списка обсуждаемых вопросов. Этот этап имеет важное организационное значение. Стороны составляют список вопросов, по которым им необходимо прийти к соглашению в результате переговоров;

5-й этап. Выдвижение и обсуждение предложений. Стороны выдвигают свои предложения по достижению договоренности и обсуждают их приемлемость.

6-й этап. Достижения договоренности формулировка соглашения. На этом этапе стороны из предложенных ими вариантов решений ситуации выбирают тот, который устраивает каждую. При выборе приемлемого для каждой стороны варианта важно уделить внимание такой технике как "тест на реальность" принятого соглашения. В том случае, если стороны заключили соглашение, которое не будет работать, появляется большая вероятность возникновения постконфликта, последствия которого могут быть самыми негативными.

При формулировании соглашения важно помнить, что люди видят и понимают одни и те же вещи по-разному. Поэтому соглашение должно быть абсолютно точным (восприниматься однозначно обеими сторонами) и конкретным. Соглашение должно: 1. Быть написано тем языком, который понятен обеим сторонам (в этом необходимо убедиться); должно быть конкретным в отношении имен, сроков, сумм, кто ответственен за выполнение и т.д. 2. Соглашение должно быть реалистичным и действительно удовлетворяющим интересы обеих сторон; 3. В соглашении должны быть прописаны санкции или права, которые получит другая сторона в случае нарушения одной из сторон соглашения; 4. В соглашении должно быть указано, каким образом будут разрешаться вопросы, которые могут возникнуть в будущем;

7-й этап. Завершение переговоров. По завершении переговоров необходимо поблагодарить партнера за совместную работу, за стремление к сотрудничеству. Следует обговорить шаги по выполнению достигнутого соглашения. Даже если ваши переговоры по каким-либо причинам не привели к заключению соглашения, постарайтесь расстаться со своим партнером таким образом, чтобы вы всегда смогли вернуться за стол переговоров.*(6)

Итак, обозначим итоги, которыми может завершиться процесс переговоров: 1) Отсутствие какого либо результата переговоров; 2) Обострение отношений между сторонами в результате данных переговоров; 3) Разрешение спора и заключение соглашения между сторонами.

Важно помнить, что переговоры могут выступать как в качестве самостоятельного способа разрешения правовых споров, так и быть составляющей частью иных способов разрешения споров - медиации, арбитража и т.д. Безусловно, что разрешение определенных категорий споров между сторонами с использованием цивилизованных, мирных, переговоров является наиболее предпочтительным способом урегулирования конфликта. Однако очень часто сторонам бывает трудно самостоятельно организовать процесс переговоров и наладить конструктивный диалог друг с другом, поэтому во многих случаях полезной оказывается помощь непредубежденного, нейтрального посредника, способного взглянуть на ситуацию "со стороны".

Медиация как один из видов альтернативного способа разрешения правового конфликта

Посредничество (медиация) - это цивилизованный и эффективный способ разрешения споров путем переговоров сторон с участием нейтрального посредника.

Посредничество (медиацию) осуществляет профессиональный, независимый нейтральный посредник. Отличие посредника от арбитра (судьи) состоит в том, что сам посредник ничего не решает, он только организовывает контакты, содействует переговорам сторон, дает консультации. В противоположность арбитрам посредники в основном приглашаются для консультации по самой процедуре решения спора, а не для рассмотрения предмета спора. Посредник выступает в качестве неофициального участника процесса, рекомендации и решения которого не носят обязательного значения для сторон, участвующих в конфликте.

В ходе процедуры посредничества (медиации) участники спора с помощью нейтрального посредника (медиатора) планомерно выявляют проблемы и пути их решения, ищут альтернативы и пытаются достичь консенсусного соглашения, которое соответствовало бы их интересам.

Посредничество следует понимать как процесс, позволяющий продвигать конфликт (спор) в сторону его разрешения. Это серия шагов, которые сначала ослабляют конфликт, затем подготавливают почву для принятия взвешенных решений, и, наконец, разрешают проблему. Даже если не все проблемы спора разрешаются в ходе процедуры посредничества, существующий конфликт с помощью посредника (медиатора) может быть лучше понят его участниками и переведен на управляемый уровень. В любом случае посредничество способствует: ослаблению напряжения во взаимоотношениях сторон, которое препятствует эффективному ведению диалога, увеличивает возможность исследования альтернативных механизмов для разрешения спора, помогает учесть интересы всех вовлеченных в процесс сторон, создает модель для разрешения конфликта в будущем.

Посредничество идеально подходит для разрешения спорных ситуаций, имеющих в основе значительное число проблем и предполагающих продолжение взаимоотношений сторон, поскольку оно способно создать модель взаимодействия, пригодную для разрешения будущих конфликтов. Посредничество в большей степени концентрируется на том, как стороны будут разрешать конфликт, и составлять план действий, чем на углублении в личные истории и проблемы.

К основным принципам посредничества (медиации) относятся:

1) Равноправие сторон - стороны имеют равные права в выборе посредника, процедуре, информации, в оценке приемлемости предложений, условий соглашения и т.д.

2) Нейтральность посредника - нейтральность сводится к его не заинтересованности в преимуществе того или иного участника конфликта. Это третье лицо, которое способно отстраниться от своих собственных чувств и оценок, может выслушать с пониманием каждую из сторон, проясняя их мнения и отношения. Посредник должен обеспечить сторонам равное право на участие в переговорах и принятии решения.

3) Добровольность - никто не может заставить стороны прийти на переговоры, если они этого не хотят. Посредничество является добровольным на каждом этапе его прохождения, начиная от согласия сторон принять участие в данном процессе и выбрав посредника, до принятия соглашения. Каждая сторона, а также посредник в любой момент могут отказаться от продолжения процедуры посредничества.

4) Конфиденциальность - процесс посредничества проходит конфиденциально. Стороны могут разработать свои правила конфиденциальности, согласовав их с посредником или использовать уже имеющиеся. Если стороны договорились, что вся или часть выявленной информации во время процесса посредничества является конфиденциальной, такое соглашение сторон должно являться для посредника обязательным. Сведения, полученные сторонами в ходе посредничества, не могут быть использованы ими в качестве доказательств в суде.

Теперь рассмотрим разницу между посредничеством и арбитражем.

Процедура Посредничества представляет собой альтернативу тяжбе (судебной процедуре) в разрешении споров между сторонами. В процедуре Посредничества участвует независимый, нейтральный Посредник, который помогает сторонам найти приемлемое соглашение и достигнуть его. В противоположность тяжбе, это добровольный и конфиденциальный процесс, в котором ничего не решается без согласия сторон. Вступление сторон в процесс посредничества является добровольным, а посредник (медиатор) - свободно выбранным (в этом отношении посредничество сходно с третейским судом). Посредничество, как правило, проходит быстрее и дешевле, чем тяжба. Арбитраж предусматривает задействование независимой третьей стороны, которая после выслушивания свидетельств и доводов каждой стороны, принимает решение, основанное на законе, административных положениях, прецедента и оценках существа дела, предоставленных сторонами. Решение Арбитра может быть обязательным для сторон, и может быть обжаловано Судом, в зависимости от соглашения сторон и в соответствии с действующим законодательством. Стороны при арбитраже передают управление спором Арбитру и не принимают участие в принятии решения - это функции судьи. В свою очередь, Посредник в процедуре Посредничества не принимает никаких решений по поводу сторон; стороны при Посредничестве принимают все решения самостоятельно. Эти решения обычно направлены на удовлетворение основных интересов сторон и, как правило, основаны на чувстве справедливости, как она представляется каждой из сторон. При Посредничестве управление остается все время за самими сторонами.

Задача суда - определить, кто из сторон прав, а кто виноват (или разделить вину между сторонами). Посредничество нацелено на поиск согласия: в ходе процедуры Посредничества стороны с помощью посредника обсуждают различные варианты решения конфликта и совместно выбирают из них тот, который обе сочтут наилучшим. Каждая сторона может на любом этапе прохождения процедуры посредничества отказаться от продолжения процесса переговоров. Процесс Посредничества относительно непродолжителен и может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры. Особенности и преимущества медиации будут подробно рассмотрены в главе третьей исследования.

Однако, говоря обо всех позитивных моментах, которые связаны с посредничеством, необходимо помнить, что посредничество не панацея, и может оказаться неподходящей процедурой для некоторых конфликтующих сторон и некоторых видов споров. В частности по уголовным делам посредничество неприемлемо в случаях, когда речь идет о публичном обвинении со стороны государства. Кроме этого посредничество процедура сугубо добровольная и любая из сторон спорного правоотношения может отказаться от участия в ней на любой стадии до заключения соглашения, оформленного надлежащим образом. Эффективность посредничества во многом зависит от времени, когда стороны достигли соглашения о рассмотрении спора между ними с использованием примирительной процедуры с участием посредника. Практика показывает, что наиболее рационально включать соответствующий пункт о применении примирительной процедуры с участием посредника в текст договоров, т.е. договариваться о применении данной примирительной процедуры еще до возникновения конфликта, когда стороны находятся в равных условиях.

Арбитраж как один из видов альтернативного способа разрешения правового конфликта.

Понятие "Арбитраж" ("Третейский суд")многозначно - Во-первых, это определенная, более упрощенная по сравнению с государственной процедура рассмотрения спора, которая завершается вынесением арбитражного решения, являющегося, как правило, окончательным разрешением конкретного вопроса, составляющего предмет спора. Во-вторых - это негосударственный орган, который организует разбирательство гражданско-правовых споров. В-третьих - это состав арбитража (третейского суда) или единоличный арбитр (третейский судья), выбранный спорящими сторонами для разрешения спора.

Как правило, с использованием арбитража разрешаются различные экономические споры с участием предпринимателей. Особенно популярен данный способ разрешения правовых споров в странах Западной Европы. В России также в последнее время активизируется движение по развитию такой формы арбитрирования как третейские суды. Международный коммерческий арбитраж при ТПП РФ и Морская арбитражная комиссия при ТПП РФ уже давно зарекомендовали себя внутри страны и за рубежом как авторитетные органы по разрешению соответствующих экономических споров с определенным субъектным составом.

Как правило, в Арбитраж стороны обращаются в тех случаях, когда хотят, чтобы их спор был рассмотрен не просто квалифицированными юристами, но и специалистами в области тех или иных специфических торговых и экономических отношений. Существуют и другие преимущества рассмотрения споров в негосударственных органах - арбитражах (третейских судах). Во-первых, Процедура рассмотрения дел в арбитражах конфиденциальна, что важно для субъектов хозяйственно-рыночных отношений, которые стремятся сохранить коммерческую тайну, доброе имя и репутацию как свою лично, так и организации, которую они представляют. Во-вторых, весь процесс производства по делу в арбитражах главным образом направлен на то, чтобы стороны пришли к взаимовыгодному решению и оформили его в том или ином виде. В-третьих, арбитраж это более дешевое и оперативное средство разрешения споров, чем государственное правосудие, к тому же арбитраж отнимает меньше сил у участников процесса, т.к. при его проведении нет столь жесткой процессуальной регламентации действий сторон, и стороны в большей степени обладают правами, чем несут те или иные обязанности. К минусам арбитража можно отнести, пожалуй, лишь то, что, во-первых, никто не может заставить стороны обратиться для применения данного способа урегулирования спора, хотя в некоторых странах существует и обязательный арбитраж по определенным категориям дел. Во-вторых, принудительное исполнение решение арбитража зависит от его признания государственным судом, но при этом необходимо оговориться, что в законодательстве ряда государств данное признание носит лишь формальный характер.

Предпосылкой для рассмотрения дел в арбитражах (третейских судах) является соглашение о передачи дел на рассмотрение данного органа либо решение судьи государственного суда о необходимости предварительного рассмотрения дела в арбитраже (к сожалению, законодательство РФ не предоставляет данного полномочия государственному суду, хотя по целому ряду категорий дел досудебный арбитраж был бы очень полезен и эффективен).

Принцип добровольности пронизывает буквально весь институт арбитрирования. Данный принцип проявляется: в свободе заключения арбитражного соглашения, в свободе выбора арбитров (третейских судей), в возможности сторон влиять на установление правил по которым будет происходить разбирательство спора в арбитраже.

Обычно решение об обращении в арбитраж стороны принимают до начала разбирательства дела в государственном суде, но это не означает отсутствие у сторон возможности обратиться к арбитражу в том случае, если дело уже находится на рассмотрении государственного суда.



  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   13


Учебный материал
© bib.convdocs.org
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации