Антропцева И.О. Банковская гарантия как банковская операция и способ обеспечения исполнения обязательств - файл n1.doc

Антропцева И.О. Банковская гарантия как банковская операция и способ обеспечения исполнения обязательств
скачать (45.5 kb.)
Доступные файлы (1):
n1.doc46kb.03.12.2012 22:40скачать

n1.doc

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ КАК БАНКОВСКАЯ ОПЕРАЦИЯ И СПОСОБ

ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
И.О. АНТРОПЦЕВА
Антропцева И.О., преподаватель кафедры финансового права Финансовой академии при Правительстве РФ, кандидат юридических наук.
Концепция развития законодательства РФ о ценных бумагах и финансовых сделках имеет однобокий характер, поскольку авторы Концепции делают попытку кодифицировать нормы, регулирующие общественные отношения, которые частично носят частный характер, т.е. гражданско-правовой, а частично относятся к публичным отношениям, в которых одним из субъектов является государство в лице органов государственной власти. Публичные правоотношения в сфере финансовых сделок регулируются нормами финансового права, и правоотношения в этой сфере не строятся исключительно на принципах гражданского права, т.е. принципах равноправия сторон. Возможно, для правоприменителей подобный подход будет удобным, поскольку не нужно анализировать обширный массив законодательства, в нормах которого могут возникнуть противоречия, а использовать единый нормативно-правовой акт.

В некоторых финансово-правовых сделках одним из участников является государство в лице органов управления. Одним из таких участников является Центральный банк РФ, например, при совершении сделок с участием кредитных организаций. На Центральный банк возложена ответственность за эффективное функционирование банковской системы, надзор за деятельностью кредитных учреждений, что и обусловливает необходимость предоставления Банку России права издавать нормативные акты, обязательные для исполнения кредитными организациями. С другой стороны, единый кодифицированный акт должен содержать основные положения правового регулирования общественных отношений, при этом единый кодифицированный акт не способен оперативно реагировать на изменения в развитии общества, экономики, следовать потребностям рынка, что влечет появление новых видов финансовых сделок на рынках.

В Концепции совершенствования гражданского законодательства содержатся предложения по внесению изменений в институт банковской гарантии, которая рассматривается составителями Концепции исключительно с позиции способа обеспечения исполнения обязательств. Действительно, нормы гражданского права, регулирующие банковскую гарантию, носят в основном диспозитивный характер и по большей степени декларативный. Диспозитивный характер норм реализовывает принцип равенства и свободы договора в соответствии со ст. 1 ГК РФ, но при этом порождает за собой обширную практику рассмотрения споров в судебном порядке между сторонами по различным основаниям, что свидетельствует о необходимости внесения изменений в действующее законодательство РФ.

Банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательств по сделкам в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса РФ, при этом в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности" является банковской операцией, лицензию на осуществление которой выдает Центральный банк РФ. Если проанализировать действующее законодательство, то оказывается, что банковская гарантия регулируется исключительно несколькими статьями Гражданского кодекса РФ.

В действительности банковская гарантия является очень распространенным видом обеспечения исполнения обязательств, во-первых, по причине увеличения кредитных организаций, предоставляющих на рынке банковских услуг подобную услугу, а во-вторых, рассматриваемый способ обеспечения является относительно дешевым по сравнению с предоставлением обеспечения исполнения обязательств денежными средствами и быстрым в оформлении для юридических лиц при совершении сделок по сравнению с договором поручительства.

При всех положительных моментах банковской гарантии она не является эффективным и реально работающим механизмом на практике. Как правило, российские банки не исполняют в безусловном порядке свою обязанность по удовлетворению требований клиентов и пытаются найти возможные основания для того, чтобы признать сделку недействительной. Единых требований, правил оформления и предоставления банковской гарантии, установленных Центральным банком РФ, нет. Таким образом, каждый банк в зависимости от своего понимания толкования положений Гражданского кодекса РФ предлагает клиентам текст самой банковской гарантии.

Привлечь банк к ответственности в случае неисполнения обязанности перечислить бенефициару денежные средства по его требованию можно только по общим основаниям в соответствии со ст. 74 Федерального закона от 10 июля 2002 г. "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" за нарушение федеральных законов и иных нормативно-правовых актов, поскольку лицензионных требований и правил к банковской операции "выдача банковских гарантий" в законодательстве РФ нет, что является существенным пробелом, поскольку это давало бы дополнительные гарантии бенефициару в части дополнительного рычага воздействия на кредитные организации в случае неисполнения ими требований бенефициара. С другой стороны, кредитные организации более ответственно относились к выдаче банковских гарантий и исполнению обязательств по ним. В настоящее время бенефициар вправе обратиться с соответствующей жалобой в территориальное управление, указав на нарушение общих норм, т.е. действующего федерального законодательства, а точнее, Гражданского кодекса РФ.

В Концепции совершенствования гражданского законодательства предлагается расширить круг субъектов, которые имеют право выдавать банковскую гарантию и изменить ее наименование на "независимую гарантию". Особенность банковской гарантии заключается в том, что кредитная организация является особым субъектом в силу тех требований по размеру уставного капитала, обязательных нормативов, особой процедуры создания, контроля за финансовым состоянием, осуществлением деятельности в соответствии с требованиями действующего законодательства со стороны Банка России, которые делают ее более надежным способом обеспечения исполнения обязательств.

Изменение наименования банковской гарантии на "независимую гарантию" требует введения отдельной нормы в Гражданский кодекс РФ о различных видах гарантии, дифференцировав их по субъекту, предоставляющему гарантию, с учетом особого правового положения кредитных организаций. Альтернативным предложением может являться внесение соответствующего изменения в ст. 5 Закона от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности" в части изменения наименования банковской операции: "выдача независимой гарантии", что не учитывается в Концепции совершенствования гражданского законодательства.

Стоит согласиться с предложениями о внесении изменений в части определения существенных условий гарантии, поскольку это существенно уменьшило бы практику рассмотрения арбитражными судами дел по искам о признании банковской гарантии недействительной, которые зачастую инициируются кредитными организациями.

Авторы Концепции не предложили внести изменения в условия об ответственности гаранта за неисполнение своих обязательств по требованию бенефициара. Указанная норма является диспозитивной, т.е. в соответствии с ч. 2 ст. 377 ГК РФ ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Как правило, банки неохотно соглашаются на неограниченный размер ответственности по банковской гарантии. Императивный характер ч. 2 ст. 377 ГК РФ будет выполнять стимулирующую функцию по надлежащему исполнению обязательств кредитными организациями по банковской гарантии.

Внесение изменений в ст. 369 ГК РФ в части усиления независимости банковской гарантии не только от обеспечиваемого обязательства, но и от отношений гаранта с принципалом является важным положением, поскольку в связи с наличием пробела в законодательстве по порядку предъявления требования бенефициаром к принципалу и гаранту гарант отказывает в требовании бенефициару по причине непредоставления документов, подтверждающих предварительное обращение к принципалу с требованием исполнить основное обязательство. При наличии нормы, исключающей подобное обязательство бенефициара, гарант обязан удовлетворить подобное требование.

К сожалению, со стороны разработчиков Концепции отсутствуют предложения по установлению обязательного перечня документов, предъявляемых бенефициаром гаранту одновременно с требованием. Подобные положения не содержатся также в подзаконных актах Банка России, что влечет за собой право гаранта включить в условия гарантии любой перечень документов, необходимых для предоставления одновременно с требованием. В соответствии с действующим законодательством кредитные организации обязаны проверить полномочия представителя, подписавшего требование по банковской гарантии. Кредитные организации, как правило, предлагают различный перечень документов, и в этом случае все зависит от достигнутой договоренности сторон, как правило, банки жестко стоят на своей позиции относительно перечня документов и зачастую подход заключается в неизменяемости условий предлагаемой банковской гарантии. Такой подход банков лишает клиента возможности использовать указанный способ обеспечения исполнения обязательств и дает дополнительные основания банку отказать в удовлетворении требования по банковской гарантии, предъявленного бенефициаром, по формальным основаниям, т.е. предоставления неполного пакета документов, указанного в требовании, либо в ненадлежащей форме.

В соответствии с ч. 1 ст. 374 ГК РФ в требовании бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, что может предполагать как расчет суммы задолженности по договору, так и общую формулировку "неисполнение основного обязательства".

Таким образом, банковская гарантия является, с одной стороны, банковской операцией, а с другой - способом обеспечения исполнения обязательств, что в совокупности позволяет говорить о наличии эффективного обеспечительного механизма и банковского продукта, который объективно востребован на рынке. Задача законодателя не просто подкорректировать некоторые нормы законодательства с целью расширения сферы применения банковской гарантии, но и устранить пробелы, которые были выявлены в правоприменительной деятельности с целью обеспечения реальной возможности использования рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств и исключения возможности для признания банковской гарантии недействительной по основаниям, предусмотренным ст. 168 ГК РФ, т.е. сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам. Банковская гарантия востребована на рынке, и не стоит полностью исключать ее как особый способ обеспечения из действующего законодательства РФ, необходимо исключительно привести нормы в соответствии с потребностями участников правоотношений на современном этапе развития и сохранить именно особый институт банковской гарантии, который выдается таким субъектом финансового права, как кредитная организация.

Учебный материал
© bib.convdocs.org
При копировании укажите ссылку.
обратиться к администрации